[ (مسألة ٩): إذا كان احد الابوين حرا فالولد حر [١] لا يصح اشتراط رقيته على الاقوى [٢] في ضمن عقد ] حينئذ لمالك الامة فلا يمكن التعدي عن موضوعه إلى العبد ولا سيما مع وضوح الفارق بينهما فان الزاني إذا كان حرا فقد اقدم على الغاء احترام مائه وأما العبد فليس له ذلك فانه هو ونمائه مملوك لغيره.

[١] لجملة من النصوص المعتبرة، على ما تقدم بيانها مفصلا.
[٢] خلافا للمشهور حيث التزموا بصحة الشرط ونفوذه مستدلين له تارة بعمومات ادلة نفوذ الشرط كقوله (ص): (المؤمنون عند شروطهم) واخرى برواية ابراهيم بن هاشم عن أبي جعفر عن أبي سعيد (أبي سعد) عن أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) قال: (لو أن رجلا دبر جارية ثم زوجها من رجل فوطأها كانت جاريته وولدها مدبرين، كما لو ان رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك [١]. بدعوى انها وان كانت مطلقة من حيث الاشتراط وعدمه الا انه لا بد من الحمل على صورة الاشتراط جمعا بينها وبين ما دل على حرية المتولد من ابوين احدهما حر. غير ان الصحيح هو ما ذهب إليه الماتن (قده) فان الاستدلال بالعمومات لا يمكن المساعدة عليه لما عرفته من انها ليست مشرعة وانما هي تقتضي نفوذ الشرط المشروع خاصة، فلا توجب لزوم الحكم المخالف للكتاب والسنة. ولو تنزلنا عن ذلك وقلنا بصحة شرط النتيجة، فلا مجال للقول [١] الوسائل: ج ١٤ باب ٣٠ من أبواب نكاح العبيد والاماء، ح ١٠