جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٤٢٢ - الفصل الثاني في تزاحم الحقوق

الاحتمال، (١) و الجدار المختص ليس للجار التصرف فيه بتسقيف، و طرح خشب، و غير ذلك.

و لا تجب عليه الإعارة لو استعاره الجار، بل تستحب. (٢)

و لو أذن جاز له الرجوع قبل الوضع و بعده على الأقوى، لكن مع الأرش على اشكال. (٣)

قوله: (و لا تجب عليه الإعارة لو استعاره الجار بل تستحب).

[٢] خلافا لبعض العامة [١].

قوله: (و بعده على الأقوى لكن مع الأرش على اشكال).

[٣] اختلف في جواز الرجوع في عارية الجدار بعد وضع البناء عليه، فقال الشيخ [٢] و ابن البراج [٣] بمنعها، لأن الإذن اقتضى الدوام، و أفضى إلى اللزوم كالإذن في الدفن. و هو ضعيف، فإن الأصل أن للمالك التصرف في ملكه كما كان، و الحاقه بالدفن قياس مع الفارق، فان تحريم النبش ثابت هنا اتفاقا.

و الأصح أن له الرجوع، و هل يرجع مجانا أم مع الأرش، و هو نقصان بناء الغير على الجدار؟ فيه إشكال ينشأ: من أنه إنما اذن له عارية، و من خواص العارية الرجوع متى أراد، و من أنه بناء محترم صدر بالاذن، فلا يجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه، و لأن فيه جمعا بين الحقين، و لأنه سبب الإتلاف لإذنه، و المباشر ضعيف لأنه بالأمر الشرعي، و هو الأصح.

[٢] قاله في المبسوط ٢: ٢٩٧.

[٣] قال العاملي في المفتاح ٥: ٤٨٢: (. و قد حكي ذلك عن القاضي).