جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٨٠ - الفصل الثالث في العاقد

و لو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن، و إن كان بإذن المرتهن، و إن صارت أم ولده، (١) و في بيعها اشكال. (٢)

[١] لأن الرهن بعد تمامه و لزومه إنما يبطل بمنافيه، و الإحبال و إن وقع بالإذن غير مناف و إن صارت أم ولد، إذ لا يمتنع بيعها إذا تعلق بها حق المرتهن سابقا على الاستيلاد، اما مطلقا أو مع الإعسار.

و مع اليسار يجب بذل القيمة ليكون رهنا، و ذلك أثر بقاء الرهانة لا محالة، فلا منافاة حينئذ، نعم لو افتكها امتنع البيع، و الرهانة بعد ذلك.

قوله: (و في بيعها إشكال).

[٢] ينشأ: من تعلق حق المرتهن سابقا، فيقدم، و من عموم النهي عن بيع أمهات الأولاد [١]. و للشيخ قولان في المسألة:

أحدهما قوله في الخلاف: يبيعها مع إعسار الراهن، و مع يساره يجب بذل القيمة، ليكون رهنا جمعا بين الحقين [٢]. و يضعف بأن الرهانة إن بقيت فهي متعلقة بالعين، و إلا فلا تعلق لها بالقيمة.

و الثاني: قوله في المبسوط بجواز بيعها مطلقا [٣]، و هو اختيار ابن إدريس [٤].

و حكى شيخنا في شرح الإرشاد عن المبسوط خلاف ذلك، و الظاهر أنه و هم.

و تحقيق القول: أن عمومات بيع الرهن لأداء الدين، و عمومات بيع أم الولد قد تعارضت، فلا بد من المرجح لتخصيص بعض ببعض آخر، و المرجح هنا

[٢] الخلاف ٢: ٥٩ مسألة ١٩ كتاب الرهن.

[٣] المبسوط ٢: ٢١٧.

[٤] السرائر: ٢٥٩.