جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٧٥ - الفصل الثالث في العاقد

و الأقرب اللزوم من جهة الراهن قبل الفك. (١)

فان قيل: حق التصرف مشترك بين الراهن و المرتهن، فتصرف الراهن وحده لا ينفذ، بالإضافة إلى المرتهن، لوجود حقه المنافي لذلك، فيتوقف على إجازته، فإذا زال حقه، و انحصر الحق كله في الراهن، كان كما لو باع مال غيره فضوليا ثم اشتراه أو ورثه، فكما يتوقف على الإجازة ثمّ، أو يحتمل البطلان، فكذا هنا.

قلنا: الفرق واقع، لأن مال الغير غير مملوك للمتصرف، فالمقتضي للصحة منتف، إذ مجرد الصيغة لا يعد مقتضيا، بخلاف ما نحن فيه، لأن الملك منحصر في الراهن، و المقتضي و هو العقد الصادر من أهله في مملوك موجود.

غاية ما في الباب أن حق المرتهن مانع، فإذا انتفى عمل المقتضي عمله.

و أيضا فإنه لا سبيل الى اعتبار اجازة المرتهن بعد انقطاع علاقته، و لا الى بطلان تصرف الراهن المالك، إذ تصرفه قبل الانفكاك غير محكوم ببطلانه، فكيف يحكم ببطلانه بعده؟ و بهذا يظهر أن الحكم باللزوم هو الأقوى.

قوله: (و الأقرب اللزوم من جهة الراهن قبل الفك).

[١] وجه القرب: صدور العقد اللازم منه في حال كونه مالكا، فحقه أن يكون لازما، و لا مقتضي للجواز إلا حق المرتهن، و هو منحصر في جانبه، فيختص الجواز به.

و التحقيق أن يقال: إن الإجازة في العقد الفضولي إن جعلناها كاشفة، فالجواز من طرف من وقع العقد فضوليا بالنسبة إليه خاصة، دون العاقد الآخر مع الفضولي، فاللزوم هنا من طرف الراهن أظهر.

و إن جعلناها ناقلة و جزء للسبب، اتجه في الفضولي الجواز أيضا من طرف العاقد الآخر، نظرا الى أن المأتي به إنما هو جزء السبب فقط، فهو بمنزلة