مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٣٣٣ - الخامسة لا يجوز نكاح الأمة على الحرّة إلّا بإذنها

و لو جمع بينهما (١) في عقد واحد صحّ عقد الحرّة دون الأمة.

فسخ عقد الأمة. أمّا عدم تسلّطها على فسخ عقد الأمة فلسبق لزومه، فلا سبيل إلى إبطاله. و أمّا تسلّطها على فسخ عقد نفسها فلصحيحة يحيى الأزرق عن الصادق (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوّج حرّة و لم يعلمها أنّ له امرأة وليدة، فقال: إن شاءت الحرّة أقامت، و إن شاءت لم تقم. قلت:

قد أخذت المهر فتذهب به؟ قال: نعم، بما استحلّ من فرجها» [١]. و هذا القول هو الأظهر بين الأصحاب، بل ادّعى عليه الشيخ في الخلاف [٢] الإجماع.

و ذهب الشيخ في التبيان [٣] إلى تخيّرها بين فسخ عقد نفسها و فسخ عقد الأمة. و وجهه قد علم من مسألة العمّة فيما سبق. و هو ضعيف، لأنّ الضرر يندفع عنها بفسخ عقد نفسها المتزلزل، و أمّا اللازم فلا سبيل إلى فسخه.

قوله: «و لو جمع بينهما. إلخ».

(١) المراد أنّ عقد الحرّة حينئذ يقع لازما دون عقد الأمة، فإنّه يقف على رضا الحرّة على قول، أو يقع باطلا على القول الآخر. و قد علم وجههما ممّا سبق، و أنّ كلام المصنف يحتمل الأمرين، و إن كان في البطلان أظهر. و إنّما كان عقدها لازما لانتفاء المقتضي لتزلزله، لأنّ عقد الأمة إمّا باطل أو بيد الحرّة، فإذا فسخته زال الضرر عنها. و لصحيحة أبي عبيدة الحذّاء عن الباقر (عليه السلام) «في رجل تزوّج حرّة و أمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أمّا الحرّة فنكاحها جائز، و إن كان قد سمّى لها مهرا فهو لها. و أمّا المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرّة باطل، يفرّق بينه و بينهما» [٤].

[١] التهذيب ٧: ٣٤٥ ح ١٤١٣، الوسائل الباب المتقدّم ح ١.

[٢] الخلاف ٤: ٣١٨ مسألة (٩٢).

[٣] التبيان ٣: ١٧٠.

[٤] الفقيه ٣: ٢٦٦ ح ١٢٦٤، التهذيب ٧: ٣٤٥ ح ١٤١٤، الوسائل ١٤: ٣٩٥ ب (٤٨) من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.