إرشاد الطالب في شرح المكاسب - التبريزي، الميرزا جواد - الصفحة ٩٤ - ما يمكن به نقض القاعدة

المبسوط والشّرائع والتّذكرة والتّحرير: من كونه مضموناً على المشتري، خلافاً للشهيدين، والمحقّق الثّاني وبعضٌ آخر تبعاً للعلّامة في القواعد، مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصّحيح بناءً على أنّه للبائع.

وعن الدّروس توجيه كلام العلّامة بما إذا اشترط الدّخول في البيع، وحينئذٍ لا نقض على القاعدة.

ويمكن النّقض أيضاً بالشّركة الفاسدة [١]، بناءً على أنّه لا يجوز التصرّف بها فأخذ المال المشترك حينئذٍ عدواناً موجب للضمان.

ثمّ إنّ مبنى هذه القضية السّالبة على ما تقدّم من كلام الشّيخ في المبسوط هي الأولوية. وحاصلها: أنّ الرّهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده؟

البيع، والوجه في ذلك أن مجرد اشتراط دخوله لا يجعل الحمل جزء المبيع بأن يكون الثمن بإزائه وإزاء الام معاً ليكون بالإضافة إلى الحمل ضمان معاملي، ويثبت ضمان تلفه مع فساد البيع.

والحاصل: الضمان المعاملي يجري في جزء المبيع لا الشرط، وأن الحمل على تقدير اشتراط الدخول يكون كسائر المنافع التي تدخل في ضمان المشتري مع فساد البيع من غير ثبوت الضمان المعاملي بالإضافة إليها كما لا يخفى.

[١] ووجه النقض أن مع صحة عقد الشركة وجواز تصرف كل من الشريكين في المال المشترك يكون المال المزبور في يد كل منهما كالمال في يد الوكيل أمانة مالكية فلا يضمن، بخلاف صورة فساد عقدها والبناء على عدم جواز التصرف في مال الشريك فإنه تكون يده على مال صاحبه يد عدوان فيضمن، وهذا ينافي القاعدة المزبورة في عكسها، لأن مقتضى عكسها عدم الضمان فيما لا ضمان في صحيحه.

أقول: الظاهر أنه لا ضمان على الشريكين حتى لو قلنا بعدم جواز تصرف كل من‌