مطلبى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه منظور از شرط لزوم، همانا شرط حكم وضعى لزوم است، نه حكم تكليفى ؛ زيرا موضوع حكم تكليفى بايد فعل ـ مانند فسخ نكردن ـ باشد، نه لزوم عقد. از آنچه كه گفته شد اشكال اين سخن محقق خويى (ره) آشكار مى‌شود كه گفته است:

اگر مفاد شرط، فسخ نكردن خارجى عقد باشد، سخن سيد يزدى (ره) صحيح است؛ زيرا چنين كارى از نظر شرعى جايز است، پس عمل به شرط به دليل «المؤمنون عند شروطهم»، واجب است، ولى اين وجوب فقط وجوب تكليفى محض خواهد بود، به همين سبب اگر عصيان نمايد و عقد را فسخ كند، فسخ او مؤثّر است، اگر چه در اين صورت، شرط كننده نيز خيار تخلّف شرط دارد. اما اگر مدلول شرط، لزوم مضاربه و عدم توانايى او بر فسخ باشد، از آنجا كه اين شرط مخالف سنت است باطل است؛ زيرا عقد مضاربه عقدى جايز است و با شرط، به عقد لازم تبديل نمى‌شود و اين حكم شرعى (غير لازم بودن) با شرط، تغيير نمى‌كند. بنابراين شرط لزوم، باطل است. حال، آيا فساد شرط به عقد سرايت مى‌كند و باعث بطلان آن مى‌شود؟ فقها در اين مسئله اختلاف دارند. به عقيده ما نظريّه دوم صحيح است، پس عقد صحيح و شرط باطل است». (٣٥)

اشكال اين سخن محقق خويى(ره) آن است كه ـ همچنان كه پيش‌تر گفته شد ـ مقدار يقينى از جواز مضاربه و حق فسخ آن ـ كه سنت آن را اقتضا مى‌كند ـ جايى است كه شرط لزوم در ميان نباشد و همان گونه كه لزوم عقد ـ كه سنت در مواردى مانند عقد بيع، آن را اقتضا مى‌كند ـ با شرط خيار در آن منافاتى ندارد، در اين جا نيز چنين است به ويژه آن كه مقتضاى قاعده در عقد مضاربه، حكم به لزوم آن است و فقط به سبب وجود اجماع، حكم به جواز آن شده است. از آن جا كه اجماع، دليل لبّى است، مقدار يقينى آن جايى است كه شرط لزوم نشود و در صورت شرط لزوم، مقتضاى قاعده، لزوم مضاربه است. فقط در صورتى مى‌توان گفت: شرط لزوم مضاربه، مخالف با سنت است كه اثبات شود اجماع بر

(٣٥) مبانى العروة الوثقى، ج٣، ص٤٥ و ٤٦.