فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٤٣ - پژوهشى در اقسام بانك و احكام آن (٣) آیت الله سيد محسن خرازى
مورد اتفاق همه علما مىباشد. پس اگر چه مضاربه ـ به نظر ما ـ از عهدها و معاوضهها مىباشد و مقتضاى عموم «أَوفوا بِالعقودِ» لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از اين عموم دست بر مىداريم و به جايز بودن عقد مضاربه حكم مىكنيم.
مقتضاى اطلاق كلمات فقها اين است كه در هر زمانى مىتوان مضاربه را فسخ كرد چه قبل از شروع كار يا بعد از آن، قبل از به دست آوردن سود و يا بعد از آن و يا قبل از نقد كردن مال و يا بعد از آن. و اگر زمان خاصى در مضاربه شرط شود، به معناى تعيين زمان پايان مضاربه است نه آن كه مفاد آن، به معناى شرط عدم فسخ قبل از آن زمان باشد، بلكه بى هيچ اشكالى مىتوان قبل از آن زمان نيز، عقد مضاربه را فسخ كرد. در اين صورت برخى مىگويند: اگر شرط شود كه قبل از رسيدن آن زمان، مضاربه فسخ نشود، چنين شرطى صحيح نيست؛ زيرا با دليل جواز عقد مضاربه، مخالفت دارد. اين نظريه اشكال دارد ؛ زيرا شرط عدم فسخ با جواز عقد مضاربه منافاتى ندارد. همان گونه كه شرط اسقاط خيار نيز با خيارى بودن عقد بيع منافاتى ندارد، علاوه بر اين كه دليل جواز عقد مضاربه همان اجماعى است كه ذكر شد و اين اجماع مربوط به صورت شرط عدم فسخ نيست و لا اقل نسبت به شمول آن شك داريم؛ بنابر اين فقط بايد مقدار يقينى آن را گرفت و آن فرضى است كه چنين شرطى نشده باشد ؛ اما اگر شرط عدم فسخ شود، مانعى براى نفوذ اين شرط وجود ندارد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» آن را شامل مىشود.
اشكال:از آن جايى كه شرط عدم فسخ در عقد مضاربه از نوع شرط در عقد جايز است، پس خود شرط هم متزلزل است و هيچ لزومى ندارد.
پاسخ:لزوم چنين شرطى از ناحيه مضاربه جايز به دست نمىآيد تا اشكال شود كه لزوم شرط با جواز عقد سازگار نيست؛ بلكه لزوم شرط عدم فسخ، از ناحيه عموم (المؤمنون عند شروطهم» پديد آمده است و عقد مضاربه در اين قضيهــ مگر در تحقق موضوع شرط ـ هيچ دخالتى ندارد؛ زيرا مفهوم شرط، التزام در ضمن التزام ديگر است، پس بايد يك التزامى باشد تا شرط، در ضمن آن پديد آيد و اگرچه خود مضاربه محكوم به جواز است، ولى اين التزام را محقق مىكند.