اگر كافر ذمّى مرتكب جرمى (مانند شراب خوارى) شود كه در دين خودش جرم محسوب نشود، به اجماع فقيهان، دادگاه اسلامى نمى‌تواند متعرض او بشود؛ زيرا طبق عقد ذمه، كافر آزاد است تا به آيين خود عمل كند و شراب خوارى‌هم در آيين او اشكالى ندارد، پس مى‌تواند آن را انجام دهد، مگر آن كه اين نوع از منكرات را به طور علنى انجام دهد. در اين صورت چون در عقد ذمّه، انجام علنى منكرات ممنوع شده است، دادگاه اسلامى مى‌تواند او را محاكمه نمايد. (٣١)

بحثى كه در اين مسأله وجود دارد اين است كه آيا به خاطر انجام علنى اين نوع از منكرات، حدود اسلامى بر كافر اجرا مى‌شود يا آن كه صرفا تاديب مى‌گردد؟

شيخ طوسى در اين باره مى‌فرمايد: «مطابق روايتى كه فقيهان شيعه نقل نموده‌اند، حد اسلامى جارى مى‌شود و همين نظر هم صحيح است» (٣٢). فقيهان (٣٣)اين قول را قبول كرده‌اند؛ به اين دليل كه ادلّه اوّليه حدود بدون هيچ مانعى شامل اين كافر مجرم مى‌شود؛ زيرا تنها در فرض عدم تجاهر(علنى نكردن منكرات) اجازه ارتكاب اين نوع از جرايم به كافر داده شده است و فقط در اين فرض كافر از تحت ادلّه اوّليه استثنا مى‌شود. اما در فرض تجاهر دليلى بر استثناى كافر وجود ندارد؛ پس طبق ادله حدود، حد اسلامى بر او جارى مى‌شود. (٣٤)

به نظر مى‌رسد وقتى حكومت اسلامى عقايد ذمى را محترم مى‌شمارد و دين او را به رسميت مى‌شناسد، اين بدان معنا خواهد بود كه از نظر حكومت ارتكاب اين نوع از جرايم

(٣١) مبسوط، ج٢، ص٦٠ و ٦١؛ شرايع الاسلام، ج١، ص٢٥٥؛ تذكرة الفقهاء، ج٩، ص٣٨٤ و٣٨٨؛ جامع المقاصد ج٣، ص٤٨١؛ مجمع الفائدة، ج٧، ص٥٢٣؛ جواهرالكلام ج٢١، ص٣١٧؛ تحرير الوسيله، ج٢، ص٤٥٦.
(٣٢) مبسوط، ج٢، ص٦١.
(٣٣) همان.
(٣٤) جامع المقاصد، ج٣، ص٤٨١؛ جواهر الكلام، ج٢١، ص٣١٧.