ممكن است اشكال شود كه از برخى روايات استفاده مى‌گردد، عامل مضاربه فقط در صورتى كه از دستور صاحب سرمايه سرپيچى كند ضامن است. در صحيحه حلبى از امام صادق (ع) چنين آمده است:

«المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح و ليس عليه من الوضيعة شيء إلاّ أن يخالف أمر صاحب المال»؛ (١٢)[كسى كه] با مالى مضاربه مى‌كند، سود مى‌برد و زيان آن بر عهده‌اش نيست، مگر اين كه از دستور صاحب مال سرپيچى كند.

بنابراين، شرط جبران زيان با حصرى كه از اين صحيحه استفاده مى‌شود، منافات دارد؛ پس چون چنين شرطى مخالف سنت است، نافذ نيست.

جواب اشكال اين است كه اين صحيحه در مقام نفى ضمان از جهت حكم و قرار شرعى است، نه شرط و قرار داد مالك كه مورد بحث ما مى‌باشد.

مطلب ديگرى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه بر فرض كه دلالت صحيحه محمد بن قيس، بر بطلان شرط جبران زيان تمام باشد، باز به مضاربه و شرط ضمان بر عامل مضاربه اختصاص دارد و شامل جايى نمى‌شود كه شرط ضمان نفر سومى شود، چون اين شرط نافذ است و هيچ منافاتى با عقد مضاربه ندارد، زيرا اين شرط جبران زيان است نه شرط عدم عروض ابتدايى زيان بر اصل سرمايه. از اين روشن‌تر جايى است كه اصلاً شرطى در ميان نباشد، بلكه خود عامل مضاربه بدون شرط، آن را ضمانت كند. همچنين اين روايت بيانگر حكم شرط عروض خسارت در عقود ديگر مانند شرط عروض خسارت بر شريك در عقد شركت و يا بر طرف جعاله در عقد جعاله نيست.

از آنچه گفته شد، روشن مى‌شود اگر شرط شود در صورتى كه معامله سود آور نبود، عامل بايد سود را هبه كند، چنين شرطى جايز است و هيچ اشكالى ندارد. جايى براى

(١٢) وسائل الشيعه، ج١٩، باب ١ از ابواب مضاربه، ص١٦، ح٤.