مطلق است و هر دو صورت شرط و عدم شرط ضمان را شامل مى‌شود؛ بنابراين با عموم «المؤمنون عند شروطهم» منافات دارد. (٨)اين سخن صحيح نيست؛ زيرا قاعده «ليس على الأمين إلاّ اليمين» ناظر به صورتِ شرط كردن ضمان بر عامل نيست؛ در غير اين صورت ديگر جايى براى تقديم قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بر مطلقات در موارد گوناگون باقى نمى‌ماند. علاوه بر اين گاهى ممكن است نفر سومى غير از صاحب سرمايه و عامل، ضامن باشد و از آن جا كه اصل سرمايه در دست اين نفر سوم نيست تا او امين باشد، قاعده «ليس على الأمين إلاّ اليمين» نيز او را شامل نمى‌شود.

ادعا شده كه شرط تدارك همان ضمان است و ضمان فقط نسبت به چيزهايى كه در ذمه است صحيح مى‌باشد اين ادعا درست نيست؛ زيرا دليلى وجود ندارد كه ضمان عرفى فقط به چيزهايى اختصاص داشته باشد كه در ذمّه است، وقتى ضمان عرفى صدق كند، عمومات نيز آن را شامل مى‌شود. همچنين شرط تضمين عامل هيچ منافاتى با صحيحه محمد بن قيس ندارد؛ زيرا ظاهر صحيحه مربوط به شرط تضمين اصل سرمايه است، به گونه‌اى كه زيان مال از ابتدا بر عهده عامل وارد شود و بسيار روشن است كه چنين ضمانى با عدم ملكيت عامل نسبت به اصل مال، معقول نيست. صورت ممكن براى چنين تضمينى اين است كه مقصود از آن در ابتدا، قرار دادن اصل سرمايه در ذمه عامل باشد كه همان قرض است و از آن جا كه آنها چنين چيزى را قصد نكردند، پس روايت محمد بن قيس ـ كه مى‌گويد همه سود براى عامل مى‌باشد ـ بر اين مطلب دلالت مى‌كند كه با چنين شرط تضمينى، اين مضاربه ـ به قرض تبديل مى‌شود. بنابراين، اين حديث شامل جايى نمى‌شود كه ملكيت صاحب سرمايه بر مالش باقى باشد و مقصود از شرط ضمان، شرط تدارك و جبران زيان باشد، حداقل شمول اين حديث در اين مورد مشكوك است. در چنين جايى مقتضاى قاعده اين است كه به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسك كنيم؛ زيرا عام در شبهه‌هاى مفهومى، مرجّح است .

(٨) مبانى العروة الوثقى، ج٣، ص٥٠.