ديگرى تمليك مى‌كند، ـ مى‌توان به عمومات تجارت تمسك كرد، چنان كه در اثبات صحت معاطات چنين كرديم. به خلاف عقودى مانند مضاربه و مزارعه و مساقات كه طرفين در آن بالفعل چيزى را به ديگرى تمليك نمى‌كنند و مالك فقط مى‌خواهد بخشى از سودى را كه هنوز پديد نيامده به عامل تمليك كند، مالك در اين جا فعلاً فقط مالك اصل مال است و هنوز سودى وجود ندارد، پس چگونه مى‌تواند آن را به ديگرى تمليك كند؟

در چنين عقودى در صورت شك در اعتبار چيزى در عقد، مقتضاى قاعده، بطلان عقد است و عمومى وجود ندارد كه مقتضى صحت چنين عقدى باشد. بنابراين از آنجا كه منافع تابع اصل مال است، تمام سود براى مالك است و اين كه بخشى از آن از ابتدا براى عامل باشد بر خلاف قاعده است. اما اعتقاد به انتقال سود در يك لحظه به ملك مالك و سپس انتقال آن به ملك عامل، اگر چه سخن معقول و ممكنى است ولى بر خلاف قانون مضاربه و مزارعه و مساقات است. علاوه بر اين كه از قبيل تمليك چيزى است كه فعلاً مالك آن نيست و سلطنتى بر آن ندارد و به همين دليل اگر سهم عامل از سود مالى تعيين شود كه با آن تجارت نكرده است، عقد مضاربه باطل است و كسى در بطلان آن اشكال نكرده است. پس صحت عقد در چنين مواردى كه صاحب سرمايه بالفعل مالك چيزى نيست تا آن را به ديگرى تمليك كند، احتياج به دليل خاص دارد و اگر دليلى در ميان نباشد، مقتضاى قاعده، بطلان عقد است... و اين موارد در صورت شك، مشمول ادله {..تجارةً عن تراضٍ... } نيست. (٢٣)

جواب اشكال:مى‌توان گفت كه مضاربه از نوع معاوضات است و تمليك در آن در فرض حصول سود، فعلى است. آقاى حكيم (ره) در مستمسك العروه مى‌گويد:

از آن جا كه مضاربه از نوع عقود معاوضى است؛ زيرا بخشى از سود در برابر كار عامل قرار مى‌گيرد، بنابراين منظور از داخل شدن سود در ملك عامل اين است

(٢٣) مبانى العروة الوثقى، ج٣، ص١٧ و ١٨.