٢. برخى گفته‌اند كه شارع مقدس در تشريع برخى از احكام، عرف عرب را رعايت كرده است؛ مانند اين كه ديه را بر عاقله قرار داده، و در ازدواج، كفو بودن را شرط كرده است، و امور ديگرى كه بر اعتناى شارع به عرف و قوانين آن دلالت مى‌كند. (٣٥)

در پاسخ به اين سخن گفته شده است كه شارع مقدس از اين جهت با عرف در اين امور همراهى كرده كه اين امور با احكام شرعى مخالفت نداشته است؛ واين مستلزم آن نيست كه شارع همه قوانين و امور رايج بين عرف را امضا كرده باشد تا نتيجه بگيريم كه عرف، مرجع به دست آوردن احكام شرعى است. (٣٦)

از اين بيانات روشن شد كه عرف، تنها در صورت امضا و تأييد شارع حجّت است؛ لذا اين گونه سخنان كه:«در اسلام به عرف اعتراف شده، و عرف به منزله شريعت محكمى است، و تعيين حكم با عرف مانند تعيين آن با نصّ است و حكم ثابت شده به واسطه عرف مانند حكم ثابت شده به واسطه نصّ است و...»، هيچ پايه و اساسى ندارد و هيچ دليلى بر اعتبار آنها وجود ندارد. (٣٧)

اگر بخواهيم به طور اساسى پيرامون حجيّت سيره و عرف بحث كنيم، بايد بحث را حول سه محور اصلى متمركز نماييم: بيان موضوع؛ بيان دلالت و بيان حكم.

أ: بيان عرف نسبت به موضوعات احكام (٣٨)

گاهى عرف به بيان موضوع حكم مى‌پردازد بدون اين كه متعرض تشريع اصل حكم شود. اگر براى شارع اصطلاح خاصى در مفاهيم و موضوعات مذكور در لسان دليل

(٣٥) المصادر التشريع، ج١٢٤. اين سخن در كتاب الأُصول‌العامة، ص٤٢٥ از وى نقل شده است.
(٣٦) الأُصول‌العامّة للفقه المقارن، ص٤٢٤ ـ ٤٢٦.
(٣٧) همان.
(٣٨) بحوث في علم الاُصول ، ج٤، ص٢٣٥ ـ ٢٣٦.