درجواب مقدسى بايد گفت: قاعده رفع قلم قاعده‌اى امتنانى است و در اينجا گرچه پذيرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطيلى اجراى حدودو نقض احكام جزايى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود؛ لذا جاى تمسك به اين قاعده نيست.

ماوردى شافعى نيز بر همين رأى است با اين تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذيرفته است، گروه سومى را با اين عبارت افزوده است: « مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته» (١٤)يعنى «افزون بر دو گروه پيش قريب العهد به اسلام و صحرانشين، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى يابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»

در بين فقهاى عامه، ابو حنيفه داراى رأيى استثنايى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادرؤا الحدود با لشبهات» و با استنتاج از مبانى قياسى خود، چنين نتيجه مى‌گيرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحريم هم موجب ثبوت حد نمى‌شود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درايجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتيجه نكاح باطل است؛ ولى صورت حكم ثابت است. از اين رو حد ساقط مى‌شود.

اشتباه ابو حنيفه اين است كه مسأله مورد بحث را به مسأله «نكاح در عده» قياس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن يا رجعى يا وفات همسر به سر مى‌برد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاه‌معلوم شود كه زن در عده بوده است،حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‌گردد.در اينجا گرچه حكم نكاح ثابت نيست اما صورت عمل حقوقى براى ايجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در اين موردمى گويد:

قال ابوحنيفه و الثورى: لاحد عليه

(١٤)الحاوى الكبير فى فقه مذهب الامام الشافعى، ج١٣، ص٢٢٠.