الخلاف - الشيخ الطوسي - الصفحة ٩٢ - كتاب البيوع

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يجوز ذلك، لأن الثمرة مقدارها مجهول [١].

دليلنا: ان الأصل جواز ذلك، و المنع يحتاج الى دليل، و عليه إجماع الفرقة.

مسألة ١٤٩ [عدم جواز بيع الشاة و استثناء رأسها]

لا يجوز أن يبيع شاة و يستثني رأسها أو جلدها، سواء كان ذلك في سفر أو حضر، و على كل حال، و متى باع كذلك كان شريكا له بمقدار ما يستثني منه من الثمن.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يجوز ذلك على كل حال [٢].

و قال مالك: إن كان في حضر لا يجوز، و إن كان في سفر يجوز [٣].

دليلنا: إجماع الفرقة، و أيضا فاستثناء الرأس من الشاة استثناء من غير جنسه، فمن أجازه فعليه الدلالة.

مسألة ١٥٠ [من باع ثمرة و أصابتها جائحة بعد التسليم]

إذا باع ثمرة و سلمها إلى المشتري، و التسليم أن يخلي بينها و بينه، ثم أصابتها جائحة، فهلكت أو هلك بعضها، فإنه لا ينفسخ البيع.

و قال الشافعي في القديم: ينفسخ البيع [٤]. و قال في الأم: لا ينفسخ [٥].

و ذكر في الصرف قولين:

أحدهما: ينفسخ في التالف، و هو قوله في القديم.

و الثاني: لا ينفسخ و هو قوله في الأم [٦]. و به قال أبو حنيفة [٧] و هو المشهور

[١] اللباب ١: ٢٢٨، و شرح فتح القدير ٥: ١٠٥، و الام ٣: ٨٤، و المغني لابن قدامة ٤: ٢٣١.

[٢] الفتاوى الهندية ٣: ١٣٠، و المجموع ١١: ٤٤٧.

[٣] المدونة الكبرى ٤: ٢٩٣، و بداية المجتهد ٢: ١٦٢، و المجموع ١١: ٤٤٧.

[٤] المجموع ١١: ٤٦٤، و فتح العزيز ٩: ١٠٢، و عمدة القاري ١٢: ٦، و المغني لابن قدامة ٤: ٢٣٤، و الشرح الكبير ٤: ٢٧١.

[٥] الام ٣: ٤٣، و المجموع ١١: ٤٦٤، و عمدة القارئ ١٢: ٦.

[٦] الأم ٣: ٤٣، و المجموع ١١: ٤٦٤.

[٧] عمدة القاري ١٢: ٦، و المغني لابن قدامة ٤: ٢٣٤، و الشرح الكبير ٤: ٢٧٢، و فتح العزيز ٩: ١٠٢.