اما جواب اشكال تعارض ضرر اين است كه هميشه تعارض ضرر نيست. بنابراين هرجا تعارض دو ضرر باشد، قاعده راه ندارد و اما اگر تعارض دو ضرر نباشد، مانند اين كه بهاى ضمان واقعى مساوى يا كمتر از بهاى ضمان مسمّى باشد.

ح) سيره عقلا: دليل ديگر برضمان مقبوض به عقد فاسد و قاعدهمايضمن، سيره عقلاست. بى ترديد عقلا كسى را كه با عقد فاسد چيزى را دادو ستد كرده درصورتى كه صحيح آن ضمان آور باشد، او را ضامن مى‌دانند. اين سيره مستحدث نيست؛ بلكه مستمر تا عصر ائمه و در روزگار ائمه بوده. از اين رو سيره عقلايى مستمر، منع نشده و حجت است.

توضيح: از نظر عقلاى دنيا اگر مالى از ديگرى منتقل شود، مورد ضمان است؛ جز درمورد هبه، صدقه، هديه و عطيه.

ازجمله فقيهانى كه سيره عقلا را دليل برضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته، آية اللّه‌ خويى است. ايشان آورده است:

از بررسى ها روشن مى‌شود ثبوت ضمان دراين بحث به سبب اقدام است كه منضم به سيطره و استيلا مى‌باشد؛ زيرا سيره قطعى عقلا ـ كه متصل به زمان ائمه معصوم و غير مردوع است ـ براين مطلب دلالت دارد. (٤١)

(٤١) مصباح الفقاهه،ج٣،ص٩٧.