اگر ضمان در جمله «يضمن بفاسده» به معناى معروف باشد ـ يعنى برعهده قرار گرفتن تدارك چيزى كه در دست انسان تلف شده است ـ با معناى ضمان در جمله صدر يعنى «مايضمن بصحيحه» تفاوت دارد؛ چون در بيع صحيح چيزى به ذمه نمى آيد، مگر كلى يا نسيه باشد. اما در داد وستدهاى شخصى مبيع از ملك فروشنده به ملك خريدار و بها ازملك خريدار به ملك فروشنده منتقل مى‌شود و چيزى به ذمه نمى آيد.

اگر ضمان در جمله«يضمن بصحيحه» عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص ـ اعم از اين كه به ذمه بيايد يا نه ـ دراين صورت ممكن است گفته شود: چنين معنايى درعقد صحيح نيز ممكن است.

ليكن به نظر مى‌رسد اين معنا اشكالاتى دارد و صحيح همان معناى معروف است؛ هرچند اين معنا در عقد صحيح راه نداشته باشد. بنابراين ضمان در عقد صحيح با ضمان در عقد فاسد به دو معناست و بسيارى از فقها از جمله آية‌اللّه‌ حكيم و محقق مامقانى درحاشيه برمكاسب اين نظر را پذيرفته اند. (٥)

ادله قاعده

فقها در مقام استدلال براين قاعده، به ادله گوناگونى تمسك جسته اند؛ از جمله:

الف) اجماع

بسيارى از فقها يكى از ادله قاعده را اجماع ذكر كرده اند. صاحب جواهر درشرح كلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى‌نويسد:

خلافى را دراين حكم نيافتم، بلكه دوقسم اجماع(منقول و مستفيض) برآن قائم شده است. (٦)

(٥) نهج الفقاهه،ص١١٩.
(٦) محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج٢٢، ص٢٥٧.