الف) درعقد فاسد دوطرف عقد تنها برضمان مسمّى(آنچه ميان مشترى و خريدار توافق شده است) برضمان مثل يا قيمت اقدام كرده اند و شارع اين ضمان خاص را امضا نكرده است. اما ضمان مثل و قيمت نياز به دليل دارد....

ب) رابطه ميان قاعده اقدام و ضمان، عموم من وجه است؛ زيرا گاهى اقدام برضمان هست، ولى ضمان نيست؛ مانند تلف شدن مبيع قبل از قبض مشترى و گاهى ضمان هست، ولى اقدام نيست؛ مانند اين كه مشترى شرط كند اگر مبيع در دست او تلف شود، بايع ضامن باشد... پس اين دليل افزون براشكال حلى، اشكال نقضى نيز دارد. (٢٩)

به نظر مى‌رسد اشكال شيخ برقاعده اقدام نسبت به ضمان درموارد مقبوض به عقد فاسد صحيح نباشد؛ زيرا اقدام به تنهايى سبب تحقق ضمان نيست تا اشكال شود. درمورد بحث آنچه را دو طرف عقد اقدام كردند از سوى شارع امضا نشده و آنچه را(ضمان به مثل يا قيمت) شارع امضا كرده مورد اقدام آنها نبوده است، بلكه اقدام به كمك امضاى شارع ضمان را ثابت مى‌كند.

به عبارت ديگر اگر اقدام علت تامه براى ضمان باشد، در نتيجه وجود و عدم ضمان ،داير مدار بود و نبود اقدام است و اشكال شيخ جا دارد كه بگوييم: چون شارع اين اقدام را امضا نكرده مشروع نيست تا براساس آن ضمان محقق شود. ازاين رو اگر ضمان باشد، به دليل خاص است، نه به قاعده اقدام. اما اگر اقدام علت تامه نباشد، بلكه جزئى از علت ضمان باشد ـ به اين معنا كه اگر شخصى برمال ديگرى مسلط شد، بدون رضايت مالك يا با رضايت او، ولى بدون قصد

(٢٨) مكاسب،ج٢،ص١٩٠.
(٢٩) همان.