اختلاف اهل لغت، در فقه راه پيدا كرده. از اين رو بيشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضمّ ذمه اى به ذمه ديگر دانسته اند. بنابراين ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از كسى ديگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود؛ بلكه اين دو نسبت به مورد ضمان اشتراك خواهند داشت. اما فقهاى شيعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو ليلى و ابو ثور و داود (٤) براين باورند كه ضمان از «ضمن » است و در نتيجه با ضامن شدن، ذمهمضمون له به ذمه ضامن منتقل مى‌شود.

اين بحث آثار فقهى فراوانى دارد كه از حوصله اين نوشته خارج است.

ج) اقسام ضمان

ضمان از جهات گوناگون قابل تقسيم است. مربوط به اين بحث، اين است كه ضمان ناشى از عقد و قرارداد است كه از آن در فقه به «ضمان عقدى» و درحقوق به «مسؤوليت قراردادى» تعبير مى‌شود كه خود اقسامى دارد و ربطى به بحث ما ندارد يا اين كه ضمان ناشى از اثر و نتيجه اجتماعى عمل و كارى است كه درخارج محقق شده و هيچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده. از اين ضمان در فقه به «ضمان غير عقدى» و درقانون مدنى «مسؤوليت قهرى» يا «مسؤوليت خارج از قرارداد» نام برده مى‌شود.

اين بخش ازضمان ،موضوع اين سلسله مقالات را تشكيل مى‌دهد.

قاعده«مايضمن» به لحاظ اين كه دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل يا قيمت هيچ گونه اقدامى نكرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمّى ،آن هم در ضمن عقد صحيح بوده، داخل درضمانات قهرى و غير عقدى است. البته صدر قاعده ، يعنى جمله «مايضمن بصحيحه » داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از اين رو مى‌توان گفت: اين قاعده پل ارتباطى است ميان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد؛ هرچند در پاره اى از موارد اين قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است؛ مانند صورتى

(٤)تاج العروس ماده «ضمن».