اما برمبناى دوم كه بيع و اجاره فاسد واقع مى‌شود، اين مبنا ضعيف است و از سوى ديگر مقصود از«كل عقد يضمن» عموم انواعى نيست، بلكه افرادى است؛ يعنى هرفرد از عقد اگر صحيح آن ضمان داشته باشد فاسدش نيز ضمان دارد و پرواضح است بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت، فرد صحيح ندارد تا ضمان داشته و در نتيجه فاسدش ضمان داشته باشد. پس برمبناى دوم هم اين دو مورد نمى تواند نقض برقاعده اقدام باشد.

روشن شد اشكالات شيخ انصارى ـچه حلى و چه نقضى ـ برقاعده اقدام وارد نيست.

در پايان شايسته است كلام آية اللّه‌ خويى را در باره قاعده اقدام ياد آور شويم.

ايشان پس از نقد و بررسى اشكالات قاعده اقدام مى‌نويسد:

از تمام آنچه بيان شد روشن مى‌شود ثبوت ضمان در موارد عقد هاى فاسدى كه صحيح آن ضمان دارد، به دليل قاعده اقدام به اضافه استيلا است؛ زيرا سيره قطعى عقلا برضمان دراين موارد است و اين سيره متصل به زمان معصومان(ع) بوده و از سوى آنان ردع نشده است. اما ادلهديگرى كه برثبوت ضمان درمورد قاعده مايضمن بيان شده، صحيح نيست.

بنابر اين درمورد هر عقد فاسدى كه قبض شده، مطلقا ًضمان هست و فرقى نمى كند مصداق تلف باشد يا اتلاف. دليل آن سيره عقلاى غير مردوعه است. پس ملاك ضمان در قاعده على اليد و در مقبوض به عقد فاسد، همين سيره است. (٣٢)

و) قاعده احترام مال مسلمان: براساس روايات فراوان، مال مسلمان همانند جان و آبروى او احترام دارد و لازمه احترام مال اين است كه درهيچ حالتى هدر نرود. بنابراين هرچند ضمن عقدِ باطل، مالى رد و بدل شود مضمون خواهد بود. از هردسته از روايات به ذكر يك نمونه اكتفا مى‌كنيم:

دسته اول: دسته اى از روايات دلالت دارد كه تصرف در اموال مسلمان روا نيست؛ مگر با رضايت او؛ از جمله

(٣٢) مصباح الفقاهه،ج٣،ص٩٨.