مجانيت از سوى مالك، در اين جا شارع و عقلا حكم به ضمان كرده اند و اقدام بايع و مشترى متمم اين سبب ضمان (استيلاى بدون قصد مجانيت) است و از آن جا كه شارع اقدام بر ضمان مسمّاى مورد توافق بايع و مشترى را امضا نكرده، ضمان مثل در مثليات و قيمت در قيميات ثابت مى‌شود.

آية اللّه‌ خويى درمقام دفع اشكال اوّل شيخ مى‌نويسد:

ثبوت ضمان به قاعده اقدام به ضميمه استيلا(بدون قصد مجانيت از سوى مالك) است كه سيره عقلا برآن استقرار پيدا كرده، بى آن كه شارع ردع كند. بنابراين ضمان تنها به قاعده اقدام نيست تا اشكال شيخ وارد باشد. (٣٠)

ثانياً، ممكن است گفته شود: هرچند بايع و مشترى برضمان خاصى اقدام كرده اند، ليكن آنان در ضمن اين اقدام براصل ضمان نيز اقدام كرده اند. بنابراين شارع ضمان خاصى را امضا نكرده، ولى اصل ضمان را امضا كرده است.

ثالثاً، دليل فساد و بطلان عقد، دلالت برامضا نكردن اقدام برضمان نيست. آخوند خراسانى هرچند در اصل دلالت قاعده اقدام بر ضمان اشكال مى‌كند، ليكن درمقام پاسخ از اشكال شيخ مى‌نويسد:

ممكن است از اشكال شيخ پاسخ داده شود به اين كه خريدار و فروشنده درضمن اقدام برضمان خاص، اقدام به اصل ضمان نيز كرده اند. پس امضا نشدن ضمان خاص از سوى شارع ضرر به اصل ضمان نمى زند. از سويى دليل بطلان عقد، دلالت بر امضا نشدن اقدام بر ضمان درعقد فاسد نيست. (٣١)

اما اشكال دوم شيخ نقضى بود، با اين توضيح كه در برخى موارد اقدام هست، ولى ضمان نيست؛ مانند جايى كه مبيع پيش از قبض دردست فروشنده در عقد بيع صحيح تلف شود، دراين جا با اين كه اقدام برضمان بوده، ليكن مشترى ضامن نيست و گاهى اقدام

(٣٠) مصباح الفقاهه،ج٣،ص٩٦.
(٣١) حاشيه مكاسب،ص٣١.