إذا باع جارية من غيره، ثم استقال المشتري فأقاله، فإن كان قد قبضها إياه وجب عليه الاستبراء. و ان لم يكن قبض لم يجب عليه الاستبراء. و به قال أبو يوسف، إلا أنه قال: ذلك استحسانا، و القياس يقتضي أن عليه الاستبراء على كل حال [٣].

و قال الشافعي: يجب عليه الاستبراء على كل حال، قبض أو لم يقبض [٤].

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة. و أيضا فالاستبراء يحتاج إليه لبراءة رحمها، و هذه ما خرجت من يده، فلا يجب استبرائها.

مسألة ٤٣ [وجوب الاستبراء على البائع و المشتري]

الاستبراء واجب على البائع و المشتري على ظاهر روايات أصحابنا [٥]. و به قال النخعي، و الثوري [٦].

و قال الشافعي: هو واجب على المشتري، و يستحب للبائع و به قال مالك، و أبو حنيفة [٧].

[١] المغني لابن قدامة ٩: ١٥٩، و الميزان الكبرى ٢: ١٣٧، و البحر الزخار ٤: ١٣٩.

[٢] انظر الكافي ٥: ٤٧٢، و التهذيب ٨: ١٧٦.

[٣] المبسوط ١٣: ١٤٨، و المغني لابن قدامة ٩: ١٦٢.

[٤] الام ٥: ٩٦، و المجموع ١٨: ٢٠٢، و السراج الوهاج: ٤٥٩، و مغني المحتاج ٣: ٤١١، و الوجيز ٢:

١٠٣، و كفاية الأخيار ٢: ٨٠، و المغني لابن قدامة ٩: ١٦٢، و الشرح الكبير ٩: ١٨١.

[٥] انظر الكافي ٥: ٤٧٢ حديث ١- ٤، و التهذيب ٨: ١٧٣ حديث ٦٠٣ و ٦٠٥، و الاستبصار ٣:

٣٥٩ حديث ١٢٨٧.

[٦] البحر الزخار ٤: ١٣٨.

[٧] المدونة الكبرى ٣: ١٢٤، و شرح فتح القدير ٨: ١١٢، و الهداية المطبوع في شرح فتح القدير ٨:

١١٢، و تبيين الحقائق ٦: ٢١، و المجموع ١٨: ٢٠٣، و البحر الزخار ٤: ١٣٨.