جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٣٧٤ - الأول عدم قبولية الملك كالخمر و الخنزير

..........

و الثاني: إنه يجب قيمة الخمر أو الخنزير عند مستحليه و الحر على تقدير العبودية، اختاره بعض الأصحاب [٣]، و وجّه بأن الزوجين لما ذكرا في العقد عوضا كان مقصودهما ذلك العوض دون قيمة البضع و هو مهر المثل، و لذلك العوض خصوص و هو عينه، و عموم و هو ماليته باعتبار مقابلته بالبضع و هو متقوم، فإذا لم يمكن اعتبار عينه يعتبر ذكره في المالية فلا يلغو التقدير بذلك القدر و إن الغي التعيين، فيقدر مالا و يجب قيمته على ذلك التقدير.

و ردّ بأن تقدير المالية فيما يمتنع ماليته تقدير للمحال، فيلغو التقدير كما يلغو التعيين، و فيه نظر، لأنه لا يلزم من كونه تقدير للمحال إلغاؤه و عدم لحظه في تقدير الواجب من العوض المالي، كما يقدر الحر عبدا في الحكومة ليؤخذ الأرش من الدية تلحظ القيمة على تقدير العبودية.

و يمكن رده بوجه آخر و هو: إنه لمّا بطل تعيينه لم يكن اعتبار ماليته بسبب مقابلته للبضع مستلزما لوجوب قيمته، لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما يكون بذكره في العقد فيجب مهر المثل.

و فرّق الشيخ في موضع في المبسوط بين الحر و الخمر، بأن الحر ليس مالا أصلا، و مالية الخمر منتفية للمسلم لا عليه للذمي و لا للذمي على مثله، فنقل عن بعضهم

[٢] التحرير ٢: ٣١.

[٣] في المبسوط ٤: ٢٩٠.