تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ١٢٤٥ - نصوص وارد در مقام بحث و سنجيدن آنها با قاعده احتياط
ولى بايد توجّه داشت كه رجوع به اصالة البرائه تنها در موردى صحيح است كه قبلا يد آخذ، يد ضمان نبوده مثل اينكه مال را از غاصب و ظالم حسبة و به نيّت حفاظت از مالكش دريافت نموده باشد امّا در غير اينصورت يعنى در جائيكه مال را به نيّت تملّك از جائر گرفته و سپس فهميد كه آن غصبى است چون يد در وقت اخذ يد ضمانى بوده لاجرم پس از دادن صدقه و رجوع مالك و نپذيرفتن تصدّق اگر شكّ در ضمان كنيم مىبايد باستصحاب ضمان آخذ را ضامن دانست چه آنكه قدر متيقّن از ارتفاع ضمان صورتى است كه مالك مال بعد از اطّلاع از تصرّف آخذ و تصدّق نمودنش بآن راضى و خشنود شود نه مطلقا حتّى در غير اينفرض.
پس از توضيح و شرحى كه داديم روشن شد كه موافق با قواعد آنستكه بگوئيم:
بايد بين يد ضمانى و غيرش تفصيل داده و در صورت اوّل آخذ را ضامن و در فرض دوّم حكم بعدمش نمائيم و اين همان احتمال سوّم است كه پيشتر آنرا نقل نموديم.
ولى در عين حال اوجه و بهترين احتمالات آنستكه آخذ را مطلقا ضامن قرار دهيم و دليلش يكى از سه امر ذيل مىباشد:
الف: اجراء استصحاب چه آنكه در موردى كه اين اصل با اصالة البرائه تعارض كند استصحاب را بر آن حاكم قرار مىدهند و لو بضميمه عدم قول بفصل يعنى تفصيل قائل نشدن بين فرضى كه آخذ مال را بمصلحت خود اخذ كرده و بين صورتى كه آنرا بمصحلت مالك و از باب حسبه دريافت نموده باشد.
ب: ضمان را مىتوان از خبر مرسلهاى كه قبلا از سرائر نقل نموديم استفاده كرد.
ج: ضمان را در مورد بحث از خبر وديعه مىتوان استفاده كرد مشروط باينكه از آن به مورد بحث تعدّى نكرده و آنرا در حكم لقطه قرار ندهيم چه آنكه در صورت عدم تعدّى از مورد خبر مزبور و قرار ندادن مورد بحث را از مصاديق و موارد آن مجبوريم كه بواسطه تنظير و تشبيه نمودن مورد بحث به لقطه حكم آنرا از خبر ياد شده استفاده كنيم در حاليكه اگر خبر را تعميم داده و بگوئيم ذكر لقطه در آن از باب مثال بوده و خصوصيّتى ندارد بلكه حكم اخذ هرمالى از غير مالكش آنستكه