تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ١٢٤٤ - نصوص وارد در مقام بحث و سنجيدن آنها با قاعده احتياط

تصدّق در اينجا همچون فضولى مراعى و معلّق است لذا همانطورى كه در فضولى اگر مالك معامله را اجازه ندهد معامله مردود بوده و مشترى كه عين را اخذ كرده بايد آنرا بوى تسليم كرده و در صورت تلف نمودن ضامن بدل آن مى‌باشد در اينجا نيز اگر آخذ مال را صدقه داد و مالكش آنرا قبول نكرده و ردّ نمود وى مى‌تواند در صورتيكه عين مالش باقى بوده بفقير رجوع كرده و آنرا از وى بستاند و در صورت اتلاف عوضش را از او مطالبه كند و فقير نيز بعد از كشيدن غرامت به آخذ رجوع نموده و آنچه بمالك داده از او مى‌ستاند.

در جواب اين احتمال مى‌گوئيم:

احتمال مزبور بحسب فرض منتفى است زيرا احدى از فقهاء نفرموده‌اند كه مالك مى‌تواند بفقير رجو كرده و عين مالش را در صورت بقاء از وى بگيرد پس قياس و تشبيه اينجا به فضولى نيز مثبت ضمان نمى‌باشد.

سؤال‌

در برخى از روايات همچون روايت حفص بن غياث آمده است كه آخذ اگر مال را صدقه داد و مالكش ظاهر شد مخيّر است بين اينكه اجر تصدّق را پذيرفته يا از آخذ غرامت گرفته و ثواب تصدّق به آخذ منتقل شود و نفس اين تخيير دلالت مى‌كند كه تصدّق مراعى است و وضع آن قبل از اختيار مالك روشن نيست.

جواب‌

انتقال ثواب از مالك به آخذ حكم شرعى بوده كه نصوص وارد در اينمقام بآن حكم نموده‌اند و از آن نمى‌توان مراعى بودن تصدّق را استفاده كرد.

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

و بهرصورت هيچ مقتضى و دليلى براى ضمان وجود ندارد اگرچه مجرّد اذن در تصدّق نيز مقتضى و دليل براى عدم ضمان بحساب نمى‌آيد از اينرو بايد به اصل رجوع كرده و بمقتضاى آن عمل نمائيم و چون شكّ در ضمان در مورد بحث از قبيل شكّ در تكليف است لاجرم مجراى اصالة البرائه مى‌باشد.