تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ١٢١٥ - نصوص وارد در مقام بحث و سنجيدن آنها با قاعده احتياط

مال غير معروفست اينستكه هريك از صاحبان يد بر مال ضامن بوده اگرچه جاهل بموضوع باشند منتهى جاهل حقّ دارد كه بعالم رجوع نموده و مالى را كه بعنوان ضمان پرداخته از وى دريافت نمايد مشروط باينكه در وقت اخذ و دريافت مال غير بر اخذ ضمانى اقدام نكرده يعنى نگفته باشد اينمال را تصاح و تملّك مى‌كنم اگرچه مال ديگرى بوده و صاحبش راضى نباشد.

و از نظر حضرات اينمسئله مورد اشكال نيست كه اگر جهل قابضى كه مال را از جائر برسم هبه و هديه اخذ نموده استمرار پيدا كرد تا وقتى كه مال در دستش تلف شد على الظّاهر مالك مى‌تواند بوى رجوع كرده و عوض مالش را از او بستاند و در فرضى كه آخذ پس از دريافت جايزه علم به غصبى بودن مال پيدا نمايد رافعى براى ضمان تحقّق پيدا نكرده در نتيجه همان ضمنى كه با گذاردن يد روى مال مردم در عهده‌اش ثابت شد الآن نيز با استصحاب آورده مى‌شود نه آنكه عدم ضمان مورد استصحاب قرار گيرد.

مرحوم شهيد ثانى در كتاب مسالك ذيل مسئله‌اى كه غاصب نزد شخصى مال غصبى را برسم وديعه گذارد فرموده‌اند:

بر ودعى لازمست در صورت امكان مال مزبور را به مالكش ردّ كند و اگر ظالم و غاصب آنرا به زور گرفت در اينكه وى ضامن باشد نظر و ترديد است ولى آنچه مقتضاى قواعد غصب است اينكه مالك حق دارد بهريك از غاصب و ودعى رجوع كند اگرچه استقرار ضمان بر عهده غاصب است باينمعنا كه اگر به ودعى رجوع نمود و وى را ضامن قرار داد او پس از كشيدن غرامت مى‌تواند به غاصب مراجعه كرده و آنچه بعنوان ضمان بمالك داده از او دريافت نمايد.

پايان كلام شهيد (ره) در مسالك‌

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ظاهرا مورد كلام شهيد عليه الرّحمه آنجائى است كه ودعى مال را از غاصب در حاليكه به غصب جاهل است اخذ نموده و پس از دريافت آن علم برايش حاصل شده و اين همان مسئله‌اى است كه فعلا مورد بحث ما بوده و گفتيم شهيد عليه الرّحمه در آن به عدم ضمان حكم نموده و فرموده: