الخمس - السبزواري، السيد علي - الصفحة ٣٥٧ - الفرع السادس- إذا كانت المعاملة في الذمة و دفع العين- التي تعلق بها الخمس- عوضا فهي صحيحة

و لكنه غير سديد لاستناد الضمان الى اليد، مع أنه لم يعهد؟؟؟ في أمثال المقام أن تكون الأقوائية سببا للترجيح إلّا إذا أوجبت عدم صدق التلف على الطرف الآخر عرفا، و هو ممنوع في المقام، كما هو واضح.

- الفرع السادس- إذا كانت المعاملة في الذمة و دفع العين- التي تعلق بها الخمس- عوضا فهي صحيحة

، و لكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس، و يرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة، مخيرا حينئذ بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضا [١].

و هذا هو الشق الثاني الذي تقدم الشق الأول منه و هو المعاملة على عين الربح الذي تعلق به الخمس في هذا الفرع يذكر السيد الطباطبائي (قدس سره) ما لو كانت المعاملة في الذمة و في مقام الوفاء يؤدي من العين التي أستقر فيها الخمس، و لا ريب في صحة المعاملة و الاتجار، للإطلاقات و العمومات و عدم الاحتياج الى إذن الحاكم الشرعي و إمضائه، غايته إنه لم يتحقق الأداء، إذ لا ولاية له في إفراغ ذمته به، نعم يصح للحاكم الشرعي استرجاعه مع بقائه، و قيمته إن كانت تالفة، فيضمنه كل واحد منهما- المنتقل اليه و المنتقل عنه- كما عرفت آنفا. هذا كله بناء على الشركة في العينية.

و أما بناء على الشركة في المالية، و لو تبدلت العين و تبادلتها الأعواض، فتبرأ الذمة و للحاكم الشرعي الرجوع الى البدل مع الامتناع عن الأداء.

[١] العروة الوثقى المسألة: ٧٥ من فصل ما يجب فيه الخمس.