الضمان، واما ما ذهب اليه العلامة (قدس سره) فباطل لان الالتزام به يستدعي الالتزام بحجية الاصل المثبت وهو باطل، اذاً ما ذكره المحقق (قدس سره) صاحب الشرائع هو الوجه الوجيه.
ومن جملة الفروع موارد اليد الضمانية حيث ان المالك يدعي ان اليد الموضوعة على العين انما هي يد عدوان، وينكر المقابل فيدعي انها يد غير عدوان بل يد عارية، فعلى القول ا لأول تكون اليد ضمانية، وعلى دعوى المقابل تكون غير ضمانية، وكذا لو ادعى المالك البيع وادعى الآخر المقابل له الهبة مثلا التي هي المعارضة المجانية، فيطالب المالك بالقيمة وهو ضمان القيمة وينكر المقابل هذا المعنى فيدعي ان اليد مجانية وليست بضامنة، وعلى كل فتارة يكون الضمان بالقيمة او المثل وهو المسمى بالضمان الواقعي.
وأخرى: بالضمان الجعلي وهو الضمان بالمعاملة كاجارة الدار الموجبة للضمان بالمسمى، وينكر المقابل كون يده كذلك بل كان نحو انتفاعه بالعين على سبيل المجانية فلا ضمان اصلا، وعلى كل فقد حكم المشهور بتقديم قول المالك لان مقتضى الاصل ان تكون اليد ضامنة الا ان يقيم للمقابل بينة على ان ما تحت يده هو عارية او هبة - مثلا - كي لا يصير حينئذ ضامنا.
وربما يتوهم ان المنشأ لهذا الحكم هو القول بحجية الاصل المثبت، اذ معنى ان الاصل عدم كون العين عارية او هبة، وان الاصل عدم كون الانتفاع مجانيا لازمه وان تكون يد عدوان فهي يد ضمان او يد بيع معاوضة، فالوجه في الذهاب الى القول بتقديم دعوى المالك هو الالتزام بحجية الاصل المثبت. وربما يتوهم ان وجه التقديم هو الابتناء على قاعدة المتقضى والمانع فان القبض للعين مقتض للضمان، اذ كل يد بمقتضى وضعها على شيء يقتضي الضمان الا ان يكون هناك مانع من الضمان كاذن المالك - مثلا - فا ذا وجدنا المقتضي قد تحقق وهو القبض ووضع اليد وشككنا في حصول المانع وهو الاذن كان علينا ان نستحصب عدم حصوله، انما حكم على مقتضى دعوى المالك لاجل الركون الى قاعدة المتقتضى وعدم المانع.
وربما يتوهم ان الوجه في التقديم هو التمسك بالعموم في الشبهات