وممّن صرّح بذلك المحقق الخراساني حيث قال : « ولا يخفى أنّ الضمان هو اعتبار خاص يترتّب عليه آثار تكليفاً ووضعاً ، منها : أداء المضمون إلى المضمون له لو تمكّن منه أو أداء بدله من قيمته أو مثله ... » (٢١) .

وممن صرّح به أيضاً المحقق الأصفهاني صاحب الحاشية فإنّه بعد أن فسّر الضمان بالعهدة قال : « والعهدة في كلّ مقام لها آثار تكليفية أو وضعية » (٢٢) .

فالعهدة ـ وهي الضمان ـ في كلّ مورد لها آثار تكليفية ووضعية .

٤ ًـ إنّ ما ذُكر ـ من أنّ المقدّر فعل خاص دالّ على الحكم التكليفي فقط دون الوضعي ـ يتنافى وسياق الرواية وظهورها ، فإنّ الظاهر من سياقها بحسب المتفاهم العرفي هو اشتغال الذمّة والضمان (٢٣) .

والمتحصّل ممّا مرّ الاُمور التالية :

١ ـ إنّ قوله (صلى‌ الله ‌عليه ‌و ‌آله ‌و سلم) « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » في مقام الإنشاء لا الإخبار .

٢ ـ إنّ أقرب الأقوال في دلالة الخبر هو القول بدلالة الرواية على الحكم الوضعي بالدلالة المطابقية وعلى الحكم التكليفي بالدلالة الالتزامية .

٣ ـ إنّ الأقرب كون متعلّق اليد فعلاً عاماً لا خاصّاً ؛ لأن كونه خاصاً مضافاً لما فيه من الإشكالات يستلزم كثرة التقدير ، وهذا بخلاف كونه عامّاً فإنّه يستلزم قلّة التقدير أولاً ، كما يستلزم دلالة الرواية على العهدة (٢٤) والضمان ثانياً ؛ وذلك لأنّه هو المطابق للفهم العرفي من هذا السياق .

ما هو المراد باليد ؟

المراد باليد هنا : كناية عن الاستيلاء والسلطنة دون اليد الحسيّة ، ويشهد لذلك ما يلي :

(٢١) الآخوند الخراساني ، حاشية المكاسب : ٣٠ .
(٢٢) المحقق الأصفهاني ، حاشية المكاسب ١ : ٣٠٧ .
(٢٣) هذا ، وقد أورد بعض الأعلام ـ كالمحقق الأصفهاني [ المحقق الأصفهاني ، حاشية المكاسب ١ : ٣٠١ ] ، والسيد بحر العلوم [ آل بحر العلوم ، محمد ، بلغة الفقيه ٣ : ٣٤٦ ] ، والمراغي [ المراغي ، عبد الفتاح ، العناوين ٢ : ٤١٧ ] ، والنراقي [ النراقي ، عوائد الأيام : ٣١٧ ] ـ إشكالات اُخرى إلا أنها غير واردة ولذا لم نتعرّض لها .
(٢٤) الفرق بين الذمة والعهدة : من المناسب ونحن في مقام البحث عن دلالة الرواية التفريق بين الذمّة والعهدة في كلمات الفقهاء والتي خلا الكثير منها من ذلك في حين تعرّض الحقوقيون للفرق بينهما في بحوثهم . ومن كلمات الفقهاء الذين ميّزوا بين الذمة والعهدة ما ورد في كلام المحقق النائيني حيث قال : « إنّ الفرق الجوهري بينهما هو أنّ الأموال الخارجية أو أداءها تكون في العهدة لا في الذمّة ، والذمّة وعاء للأموال الكلية فحسب » [ الخوانساري ، منية الطالب ( تقريرات بحوث المحقق النائيني ) ١ : ١٤١ ]. وعليه ، فإنّ الضمان يكون دائماً في الذمّة ؛ لأنّ ظرف الأموال الخارجية الذي يقع موضوعاً للضمان هو العهدة لا الذمّة ، فإنّ الذمّة ظرف للمال الكلّي الذي لا وجود له خارجاً هذه هي القاعدة العامة ، ولكن مع ذلك يلاحظ في بعض الموارد خرقاً لهذه القاعدة . قال السيد الحائري : « ربما يكون في العهدة أداء مال ما من دون تعينٍ خارجي لذلك المال ، ولا يكون ذاك المال رغم كليّته شاغلاً للذمة كما في نفقة الأقارب الواجبة على الإنسان ، فعهدة الإنسان مشغولة بنفقة الأقارب بينما ذمته غير مشغولة بها ، ولا ضمان عليه لو ترك ، فلو مات مثلاً لم تؤخذ النفقة الماضية التي لم يؤدها من التركة . وربما يكون المال الكلي مرتبطاً بالعهدة والذمة معاً كما في من أتلف مال غيره ، فقد انشغلت ذمته بالمال وانشغلت عهدته بوجوب إفراغ الذمة وأداء المال ، بينما الطفل الصغير الذي أتلف مال غيره ـ مثلاً ـ انشغلت ذمته بالمال لكن ليس على عهدته شيء . ولو استدان مالاً من كافر حربي انشغلت ذمته ولكن ليس على عهدته الأداء وبإمكانه أن يمتلك ما في ذمته فيسقط عنه وتفرغ ذمته » [ الحائري ، كاظم ، فقه العقود ١ : ٥١ ـ ٥٢ ].