جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٧٦ - الفصل الثاني في الأحكام

..........

و إن قلنا بالانتقال الى اللّه تعالى، فقد قيل إن الفداء من مال الواقف، لأنه الذي منع من تعلق الأرش بالرقبة [٢]، و قيل: يكون في بيت المال كالحر المعسر [٣]، و قيل يتعلق بكسبه [٤].

و إن قلنا بالانتقال الى الموقوف عليه وجب الأرش في ماله، صرح به الشيخ في المبسوط [٥] و المصنف في التذكرة [٦] لامتناع تعلقه برقبته، إذ لا يتعلق الأرش إلّا برقبة من يباع و إنما منع من ذلك لحق الموقوف عليه فكان عليه أن يفديه بالأرش.

و ذكر المصنف في هذا الكتاب اشكالا هنا ينشأ: مما ذكر، و من أن العاقلة لا يعقل عبدا، ثم اختار تعلقه بالكسب و هو الأصح، لأن فيه جمعا بين الحقين.

و احتمل في المختلف التعلّق بالرقبة و جواز البيع كما يقتل في العمد، و البيع أدون من القتل [٧]. و يضعف بإمكان الجمع بين الحقين هنا بخلاف العمد، لأن القصاص مع بقاء العين ممتنع.

فرع: لو لم يكن العبد كاسبا أمكن جواز البيع هنا، و يحتمل أخذ الأرش من بيت المال إن أمكن كالحر المعسر، و كيف كان فلا يطل دم امرئ مسلم.

[٢] المجموع ١٥: ٣٤٢.

[٣] المجموع ١٥: ٣٤٢.

[٤] المجموع ١٥: ٣٤٢.

[٥] المبسوط ٣: ٢٨٩.

[٦] التذكرة ٢: ٤٤٣.

[٧] المختلف: ٤٩٥.