الشفيع بالخيار بين أن يأخذ أو يدع ، وارثاً كان أو غير وارث ، فإن أخذ فلا خيار للمشتري وإن كانت الصفقة قد تبعّضت عليه ، وإن لم يأخذه الشفيع فالمشتري بالخيار بين أن يمسك أو يردّ .

م ٣/١٤٣

ونحوه في الخلاف (٣/٤٥٥) .

وإن كان المشتري غير وارث ، فإن لم يكن الشفيع وارثاً ، وكانت المحاباة تخرج من الثلث كان للشفيع أخذ الكلّ بالثمن المسمّى .

وإن كانت المحاباة لا تخرج من الثلث كان للوارث إبطال ما زاد على الثلث ، فإذا بطل تبعّضت الصفقة على المشتري ، وكان الشفيع بالخيار بين أن يأخذ ما بقي بكل الثمن أو يدع ، فإن أخذه فلا خيار للمشتري ، وإن ترك كان المشتري بالخيار بين أن يأخذ ما بقي بكلّ الثمن أو يدع .

وأمّا إن كان الشفيع وارثاً ، فالحكم في الشفعة والبيع فيها خمسة أوجه ، أحدها : يصحّ البيع في الكلّ ، لكنّ الشفيع يأخذ النصف بكلّ الثمن ، ويكون للمشتري النصف الآخر بغير بدل ، ويكون الشفيع بالخيار بين أن يأخذها أو يدع . الثاني : يبطل البيع في قدر المحاباة ويصحّ فيما قابل الثمن ، ويكون الشفيع بالخيار في أن يأخذ أو يدع . الثالث : البيع باطل في الكلّ . الرابع : يصحّ البيع في الكلّ ، ويأخذه الشفيع بالثمن المسمّى ، وهو أصحّها . الخامس : يصحّ البيع في الكلّ وتبطل الشفعة .

والذي يقتضيه مذهبناأنّ البيع صحيح سواء كان المشتري وارثاً أو غير وارث ، والشفيع أن يأخذ الكلّ بجميع الثمن سواء كان وارثاً أو غير وارث ، وإنّما هذه الأوجه للمخالف على أصولهم ذكرناها .

م ٣/١٤٣ ـ ١٤٥

٤ ـ المصالحة بين المشتري والشفيع على ترك الشفعة :

إذا وجبت له الشفعة ، فصالحه المشتري على تركها بعوض ، صحّ وبطلت الشفعة .

وعند الشافعي لا يصحّ ، وهل تبطل الشفعة ؟ على وجهين .

خ ٣/٤٥٥

وفي المبسوط (٣/١٤٥) نحوه ، وذكر في موضعٍ أخر :إذا عفى الشفيع عن الشفعة بعوض شرطه على المشتري لم يملك العوض وإن قبضه ردّه، ولا يسقط حقّه في الشفعة ، وقال قوم : إنّه سقط .

م ٢/١٢٧

٥ ـ الأخذ بالشفعة مع ضمان الشفيع الدرك عن البائع أو عهدة الثمن عن المشتري أو مع اشتراط المتبايعين أو أحدهما الخيار للشفيع :

إذا تبايعا شقصاً ، فضمن الشفيع الدرك للبائع عن المشتري ، أو للمشتري عن البائع في نفس العقد ، أو تبايعا بشرط الخيار على أنّ الخيار للشفيع ، فإنّه يصحّ شرط الأجنبي ، وأيّهما كان لا تسقط شفعته . وبه قال الشافعي .

وقال أهل العراق : تسقط الشفعة .

خ ٣/٤٤٧

ونحوه في المبسوط (٣/١٢٥) .