ايشان را فروخت بر ظن آن‌كه بندگانند، بعد از آن حال ايشان ظاهر شد، قضاء او باطل است؛ بنابرآن‌كه اصل مسأله مجتهد فيه نيست، بنابرآن‌كه مخالفت بعضى كه اعتداد بديشان نباشد آن را اختلاف مجتهدان نگويند. ديگر امام محمد در «سير كبير» مى‌گويد: و اگر قضا كند در فصل مجتهد فيه، و آن مثل قضا به بيع مدبّر است- كه مذهب شافعى است- نافذ است اگر داند كه مجتهد فيه است، و اگر نداند باطل است. و در «خلاصه» مى‌گويد كه در «فتاواى صغرى» آورده در كتاب «قضا» كه قاضى هرگاه كه قضا كند در محل اجتهاد، و آن موافق رأى و مذهب او نباشد بلكه مذهب او خلاف آن باشد، نافذ است نزد ابو حنيفه رحمه اللّه. و فتوى برآن است، و قول ابو يوسف رحمه اللّه با ابو حنيفه است.

و صاحب «خلاصه» در كتاب «مفقود» آورده كه امام شمس الائمه سرخسى رحمه اللّه در كتاب خود آورده كه اگر زوجه مفقود و فرزند او طلب كنند از قاضى كه نصب كند وكيلى را كه قضاء ديون مفقود كند، و جمع غلّات او نمايد و متاعهاى او را به اجارت دهد، قاضى بايد كه نصب كند. و اين بنابرآن است كه قاضى را مى‌رسد كه حكم بر غايب كند و نصب وكيلى بر غايب بنمايد يا از قبل او نصب كند. پس نزد علماء حنفيّه آن است كه قضا بر غايب و نصب الوكيل از قبل او جايز نيست. و اين مسأله مشهور و معروف است. اما اگر قاضى حنفى حكم بر غايب كند كه مخالف مذهب اوست، داند كه مسأله مجتهد فيه است، و او به قول شافعى عمل كرده، نافذ است به اجماع. و همچنين ذكر كرده در زيادات در آخر ابواب دعاوى كه آن نافذ است. ديگر صاحب «خلاصه» مى‌گويد پس اگر گويند كه در اين مسأله مجتهد فيه نفس قضاست، و هرجاكه در مجتهد فيه قاضى به خلاف مذهب خود حكم كند محتاج است به انفاذ كسى كه آن قضا موافق مذهب او باشد، پس اين حكم موقوف به امضاى قاضى ديگر باشد، در جواب گوئيم كه نى، احتياج به امضاء قاضى ديگر نيست، زيراكه مجتهد فيه درين مسأله نفس قضا نيست، بلكه مجتهد فيه سبب قضا است، بلكه سخن در آن است كه بيّنه حجّت مى‌گردد بى‌آن‌كه خصمى حاضر باشد از براى‌