المستند في شرح العروة الوثقى -ط موسسة احياء آثار - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الشيخ مرتضى البروجردي - الصفحة ٤٨٢ - مسألة ٣ لو اختلف الضامن و المضمون عنه فی الإذن و عدمه

[٣٦١٢] مسألة ٣: لو اختلف الضامن و المضمون عنه فی الإذن و عدمه، أو فی وفاء الضامن حتی یجوز له الرجوع و عدمه، أو فی مقدار الدَّین الذی ضمن و أنکر المضمون عنه الزیادة، أو فی اشتراط شی‌ء علی المضمون عنه (٤) أو اشتراط الخیار للضامن (٥) قُدِّم قول المضمون عنه (٦).
______________________________
(١) بناءً علی مختاره (قدس سره) من بطلان الضمان حینئذ و انتقال الدَّین إلی ذمّة الضامن.
لکنک قد عرفت فی المسألة الرابعة و العشرین، أنه لا معنی متحصل للتقیید فی المقام بالمرّة، و أنّ مرجعه إلی الاشتراط لا محالة.
(٢) بناءً علی ما اختاره (قدس سره) من صحّة اشتراط الخیار فی الضمان، لکنک قد عرفت منا الإشکال فیه.
(٣) کلّ ذلک لکون الضامن مدعیاً فی قوله فعلیه الإثبات، و إلّا فمقتضی أصالة عدم کلّ ذلک لزوم الخروج عن عهدة الدَّین الثابت فی ذمّته بأصل الضمان.
(٤) عند أمره بالضمان و قبوله له. فإنّ الشرط سائغ فی نفسه، و الضمان فعل محترم فیصحّ للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان و قبوله له، اشتراط شی‌ء مباح علیه بإزائه.
و منه یظهر فساد ما قیل من أنّ المضمون عنه لیس طرفاً فی عقد الضمان، کی یصحّ الاشتراط علیه فیه. فإنّ الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان و قبوله لذلک، و لیس فی عقد الضمان کما توهم.
(٥) بناءً علی صحّة هذا الاشتراط، کما اختاره الماتن (قدس سره).
(٦) لکونه منکراً لما یدّعیه الضامن، فإنّ اشتغال ذمّته بالدَّین ثانیاً بعد فراغها منه