المستند في شرح العروة الوثقى -ط موسسة احياء آثار - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الشيخ مرتضى البروجردي - الصفحة ٣٣٠ - مسألة ٧ المساقاة لازمة لا تبطل إلّا بالتقایل

[٣٥٣٦] مسألة ٦: قد مرّ أنه لا تصحّ المساقاة علی ودی غیر مغروس، لکن الظاهر جواز إدخاله فی المعاملة علی الأشجار المغروسة، بأن یشترط (٣) علی العامل غرسه فی البستان المشتمل علی النخیل و الأشجار، و دخوله فی المعاملة [١] بعد أن یصیر مثمراً. بل مقتضی العمومات (٤) صحّة المعاملة علی الفسلان الغیر المغروسة إلی مدة تصیر مثمرة، و إن لم تکن من المساقاة المصطلحة.

[٣٥٣٧] مسألة ٧: المساقاة لازمة (٥) لا تبطل إلّا بالتقایل، أو الفسخ بخیار
______________________________
قطیعٌ من الغنم، فأعطاه إلی غیره لیرعاه و یقوم بواجباته من العلف و غیره، علی أنّ له النصف من حاصلها من الحلیب و الأولاد.
(١) علی ما یقتضیه إطلاق صحیحة یعقوب بن شعیب، حیث لم یفرض فیها کون الثمر فی نفس سنة العقد. بل و کذا أخبار خیبر، حیث لا یحتمل عادة أن تکون بساتینه و بأجمعها مثمرة فی سنة الإعطاء، فإنها لا تخلو من الفسلان و هی لا تثمر إلّا بعد مرور سنتین.
(٢) علی ما تقدم بیانه فی الشرط السابع.
(٣) تقدّم غیر مرة، أنّ دلیل نفوذ الشرط لا یدل علی لزوم الوفاء به فیما إذا کان سائغاً فی نفسه و مع غضّ النظر عن الاشتراط، و إلّا فالشروط غیر مشرّعة.
و علیه فحیث إنّ تملیک المعدوم أمر غیر مشروع فی نفسه، فلا یمکن تصحیحه بالاشتراط.
(٤) تقدّم الکلام فیها، فراجع.
(٥) و یقتضیه مضافاً إلی أدلّة لزوم الوفاء بالعقد، إطلاقات دلیل صحّته، علی ما تقدم منّا بیانه غیر مرة.
______________________________
[١] العمومات لا تشمل ذلک کما عرفت، و بالشرط لا یصیر مساقاة، فلا بدّ إذن من معاملة جدیدة بعد الغرس، و بذلک یظهر أنّ العمومات لا تشمل ذلک بعنوان معاملة مستقلة علی الفسلان.