المستند في شرح العروة الوثقى -ط موسسة احياء آثار - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الشيخ مرتضى البروجردي - الصفحة ٤٣٤ - مسألة ٢٢ یجوز الضمان بشرط الرهانة

[٣٥٨٨] مسألة ٢١: یجوز الضمان بغیر جنس الدَّین [١] (١). کما یجوز الوفاء بغیر الجنس (٢). و لیس له أن یرجع علی المضمون عنه إلّا بالجنس الذی علیه (٣) إلّا برضاه.

[٣٥٨٩] مسألة ٢٢: یجوز الضمان بشرط الرهانة [١] فیرهن بعد الضمان (٤).
______________________________
(١) علی إشکال تقدّم فی الضمان بالزیادة، إذ لا موجب لاشتغال ذمّة الضامن بغیر ما اشتغلت ذمّة المضمون عنه.
و الحاصل أنه لا فرق فی الزیادة الممنوعة فی الضمان، بین کونها فی مقدار المال أو خصوصیة من خصوصیاته. فإنّ إثبات کلّ منهما فی ذمّة الضامن، من إثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمّة المضمون عنه. و من هنا فلا تشمله أدلّة الضمان و لا یکون بعنوانه و حیث لا طریق غیره لإثباته، فلا محیص عن الالتزام ببطلانه.
(٢) بلا إشکال فیه، علی ما تقتضیه الأدلّة و القواعد.
(٣) و الظاهر أنّ الوفاء من غیر جنس الدَّین إن کان بأمر المضمون عنه، کان للضامن الرجوع علیه بما أدّاه، لاقتضاء الأمر لذلک بالسیرة العقلائیة، کما عرفت.
و إن لم یکن بأمره، فلیس له الرجوع علیه بغیر جنس الدَّین. فإنّ الخصوصیة هذه الجنس إنما کانت عن تبرّع الضامن محضاً، و لم تکن متعلقة لأمر المضمون عنه فی وقت، فإنه لم یأمر إلّا بأداء أصل الدَّین.
نعم، لو کان ثمن ما أدّاه من الجنس بدلًا عن الدَّین أقلّ منه، لم یکن له الرجوع إلّا بمقدار ما صالحه علیه و أدّاه، و لیس له أخذ التفاوت، فإنه لم یخسره کی یکون له الرجوع به علیه.
(٤) ظاهر کلامه (قدس سره) فرض صحّة ذلک أمراً مفروغاً عنه، لکنه لا یخلو عن إشکال بل منع.
______________________________
[١] فیه إشکال بل منع.
[١] هذا إنما یتمّ فیما إذا کان الشرط بنحو شرط النتیجة، و أما إذا کان الشرط بنحو شرط الفعل فلا یصحّ، لأنّ مرجعه إلی جعل الخیار فیه و قد تقدّم أنّ الخیار لا یدخل فی عقد الضمان.