المستند في شرح العروة الوثقى -ط موسسة احياء آثار - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الشيخ مرتضى البروجردي - الصفحة ٣٩٧ - السادس أن لا یکون الضامن مملوکاً غیر مأذون من قبل مولاه

السادس: أن لا یکون الضامن مملوکاً غیر مأذون من قبل مولاه علی المشهور لقوله تعالی «لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ» (١). و لکن لا یبعد صحّة ضمانه و کونه فی ذمّته یتبع به بعد العتق، کما عن التذکرة و المختلف. و نفی القدرة منصرف عمّا لا ینافی حقّ المولی (٢). و دعوی أنّ المملوک لا ذمّة له، کما تری، و لذا لا إشکال فی ضمانه لمتلفاته.
______________________________
الحجر، فهو صحیح و لا ریب فیه، إلّا أنه لا بدّ من تقیید إطلاقه بأمواله التی وقع الحجر علیها، و إلّا فالمال ثابت فی ذمّته، و للضامن الرجوع علیه به فی غیر تلک الأموال.
و کیف کان، ففی خصوص تقدیر أمر المفلس غیره بضمان دین خارج عما اقتضی الحجر، یصحّ القول بعدم ثبوت حق الرجوع للضامن علیه فی الجملة.
(١) بدعوی أنّ إطلاقها، و خصوصاً بملاحظة استشهاد الإمام علی (علیه السلام) بها فی صحیحة زرارة علی نفی قدرته علی الطّلاق «١» شامل لجمیع العقود و الإیقاعات الصادرة منه.
(٢) مراده (قدس سره) من هذه الدعوی، أنّ تصرفات العبد تکون علی نحوین: فإنها قد تکون فی نفسه بما هو عبد و متصف بالمملوکیة للغیر، و قد تکون فی نفسه لا بما هو کذلک بل بما هو إنسان من الناس.
فالنحو الأوّل من التصرفات محکوم بالبطلان و عدم النفوذ، لکونه تصرفاً فی سلطان المولی، فتشمله الآیة الکریمة، فإنّها لا تختص بتصرفه فی الأموال کما توهّمه بعضهم، بل تعمّ حتی تصرفاته فی نفسه بوصف کونه عبداً مملوکاً للغیر.
و من هذا القبیل الطلاق. فإنه إنما یصدر منه بعنوان کونه مملوکاً للمولی و عبداً له فلا یصحّ حتی و لو کان التصرف عائداً إلی نفسه.
و أما النحو الثانی، فحیث إنه لا یعدّ تصرفاً فی سلطان المولی، لأنه إنما یقوم به بما هو إنسان، فلا وجه للحکم بعدم نفوذه.
______________________________
(١) الوسائل، ج ٢١ کتاب النکاح، أبواب مقدّمات الطّلاق، ب ٤٥ ح ١.