دائرة المعارف فقه مقارن - مكارم شيرازى، ناصر - الصفحة ٢١٨ - آيا خلأ قانونى وجود دارد؟
نكرده كه از آن به «موارد خلأ قانونى» تعبير مىشود؟
مذاهب اسلامى پاسخهاى مختلفى به اين سؤال دادهاند؛ بسيارى از علماى اهل سنّت معتقد به وجود خلأ قانونى هستند و مىگويند مسائلى وجود دارد كه در كتاب و سنّت، سخنى از آن به ميان نيامده است، با آنكه معتقدند اين مسائل مورد نياز و ابتلاست.
غزالى در كتاب «المستصفى» نسبت به اينگونه مسائل كه از آن به «ما لا نصّ فيه» تعبير مىكنند، مىنويسد: «در واقعهاى كه نصّى در آن نيست حكم معيّنى وجود ندارد كه مجتهد از طريق ظنّ بدنبال آن برود بلكه حكم، تابع ظنّ مجتهد است و به تعبير ديگر: حكم خداوند متعال بر هر مجتهدى همان است كه بر ظنّ او غالب مىشود و مختار ما (غزالى) نيز همين است و قاضى (أبو بكر باقلانى) نيز همين عقيده را پذيرفته، ولى گروهى از قائلين به تصويب معتقدند كه در «ما لا نصّ فيه» حكم معيّنى وجود دارد كه مجتهد در جستجوى آن است زيرا اجتهاد و طلب، بدون وجود مطلوب معنا ندارد ولى با اين حال، مجتهد مكلّف نيست كه حتماً به آن حكم واقعى برسد و لذا در هر حال، او مصيب است هر چند خطا كرده باشد و به آن حكم معيّن واقعى نرسد زيرا نسبت به آن تكليفى ندارد بلكه تكليفش همان است كه به آن رسيده است». [١]
ولى عقيده تصويب و وجود «ما لا نصّ فيه» مورد اتّفاق همه علماى اهل سنّت نيست، ابن حزم در رساله «ابطال القياس و الرأى و الاستحسان ...» مىگويد: اعتراف به وجود «ما لا نصّ فيه» درست نيست «لأنّ الدين كلّه منصوص عليه؛ زيرا تمام احكام دين در نصوص (عامّه و خاصّه) آمده است». [٢]
به اين ترتيب، اوّلًا: هر چند همه علماى اهل سنّت قائل به فقدان نصّ نيستند ولى گروه كثيرى معتقد به آن هستند، ثانياً: در اينكه آيا در موارد فقدان نصّ، حكم الهى وجود دارد يا ندارد؟ دو عقيده وجود دارد، عقيده اوّل همان است كه غزالى (و جمعى زيادى از اشاعره) به آن معتقدند و مىگويند:
در اينگونه موارد هيچ حكم الهى وجود ندارد بلكه مجتهد بازهم به گمان خود (از طريق استحسان و مصالح مرسله و مانند آن) حكمى وضع مىكند و خداوند هم آن حكم را امضا مىفرمايد و به اين ترتيب به تعداد نظرات فقها احكام متعددى در واقع وجود دارد (و اين را تصويب اشعرى مىگويند).
گروه ديگرى مىگويند: حكمى در واقع وجود دارد كه مجتهد در جستجوى آن است ولى اگر به آن نرسد وظيفهاى نسبت به آن ندارد، وظيفهاش همان است كه از طريق ظنّ و گمان به آن رسيده (و اين را تصويب معتزلى مىگويند).
اين در حالى است كه فقهاى اماميّه عموماً معتقدند كه:
اوّلًا: هيچ مسألهاى از مسائل مورد نياز انسان تا پايان جهان وجود ندارد كه حكم آن به طور خاص يا
[١]. المستصفى، ج ٢، ص ٣٦٣؛ الاصول العامة للفقه المقارن، ص ٦١٧.
[٢]. المحلّى، ج ١، ص ٧٨.