باشد، نمى‌تواند مستند فتوا قرار گيرد، زيرا آيات متعددى از قرآن صريحاً پيروى از ظن و گمان را نهى و مذمت كرده‌اند. مانند «إِنَّ الظَّنَّ لا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً». [١]* [٢]

شايد گاهى مقصود از اصطلاح «ذوق فقهى‌» و «مذاق شريعت‌» در كتب برخى فقهاى شيعه همين مفهوم باشد كه اگر فقيه به يقين برسد، فتوا مى‌دهد.

قابل توجّه اين كه در تعريف «استحسان» تعريف‌هاى گوناگون و متضادى نقل شده و هم در نسبت اقوال به مذاهب. [٣]

به هر حال اختلاف فقها در حجيّت استحسان يكى از اسباب اختلاف فتاواى آنان در فقه شده است. مانند:

١. حق شفعه‌

اگر يك شريك سهم خودش را از زمين مشترك بدون اطلاع شريكش بفروشد، از نظر فقه اسلام و روايات شريك وى حق شفعه دارد كه آن معامله را به هم زده و آن سهم را براى خود بخرد. اما اگر سهم خودش را از ميوه‌ها و محصولات زراعت بفروشد، چون نصّ خاصّى در اين مسأله نيست بين فقهاى اسلامى اختلاف نظر است.

فقهاى اماميّه‌ [٤]، شافعى‌ [٥] و حنبلى‌ [٦] گفته‌اند: حق شفعه فقط در اموال غير منقول است و در ميوه‌ها نيست، زيرا احاديث فقط در همان مورد غير منقول حق شفعه را ثابت كرده است.

اما مالك گفته است: من استحسان مى‌كنم كه شفعه در ميوه‌ها و محصول كشاورزى نيز باشد و فكر نمى‌كنم قبل از من كسى اين فتوا را داده باشد. تعبير مالك چنين است: «استحسنه و ما علمت أنّ أحداً قاله قبلي‌». [٧]

٢. قرار دادن خيار براى غير طرفين معامله‌

در فقه و حقوق اسلامى روشن است كه طرفين معامله مى‌توانند توافق كنند كه يكى از آنها يا هر دو اختيار فسخ معامله را داشته باشند. اما آيا مى‌توانند اين اختيار را به شخص سومى واگذار كنند يا نه؟ اين مسأله مورد اختلاف نظر فقيهان اسلام قرار گرفته است:

زفر (از احناف) [٨] و برخى علماى حنبلى‌ [٩] و نيز يكى از دو قول شافعى‌ [١٠] عدم جواز آن است.

استدلال آنها آن است كه طبيعت يك معامله صحيح اقتضا مى‌كند كه اختيارات ويژه براى دو طرف معامله باشد نه در اختيار شخص خارج از معامله.

اما ابو حنيفه‌ [١١] و مالك‌ [١٢] و شافعى (در يك قول‌

[١]. يونس، آيه ٣٦.

[٢]. أنوار الأصول‌، ج ٢، ص ٥٣١.

[٣]. ارشاد الفحول‌، ج ٢، ص ١٨١؛ الاصول العامة، ص ٣٦٣.

[٤]. الخلاف‌ (طوسى)، ج ٣، ص ٤٢٦.

[٥]. المهذب فى فقه الشافعى‌، ج ٣، ص ٤٤٦.

[٦]. نيل المأرب‌، ج ٣ و ٤، ص ٢٦٤.

[٧]. بلغة السالك لأقرب المالك على الشرح الصغير، ج ٣، ص ٤٠٥.

[٨]. البنايه فى شرح الهدايه‌، ج ٧، ص ٢١٤.

[٩]. المغنى و الشرح الكبير، ج ٤، ص ٦٨.

[١٠]. المجموع فى شرح المهذب‌، ج ٩، ص ١٨٥.

[١١]. البنايه فى شرح الهدايه‌، ج ٧، ص ٢١٤.

[١٢]. بداية المجتهد، ج ٢، ص ٢١١.