«عرف و عادت» است كه معتقدند در اين گونه مسائل فقهى فاقد نص، بايد بر اساس آن فتوا داد. اما ابو حنيفه كمترين مدّت را سه شبانه روز دانسته و مستند او نظريه انس بن مالك صحابى معروف مى‌باشد. [١]

مسأله ٢) ارث زن مطلقه بائنه‌

اگر مردى در حال مرض همسرش را طلاق بائن دهد و با همان مرض قبل از اتمام عدّه همسرش، بميرد، آيا آن همسر ارث مى‌برد يا نه؟

امام شافعى در فتواى جديدش فتوا به عدم ارث داده است با اين استدلال كه: زن مطلقه بائنه از شوهرش ارث نمى‌برد، زيرا همسرش نيست و فرقى نمى‌كند كه طلاق در حال سلامتى انجام گرفته باشد يا در حال بيمارى منجر به مرگ. [٢]

اما ابو حنيفه و مالك و احمد فتوا به ارث داده‌اند و تنها مستند آنها قضاوت عثمان و دستور وى به ارث در يك مورد مشابه بوده است. [٣]

د) استحسان‌

گاهى مجتهد براى يك مسأله‌اى هيچ دليل خاصّى از شرع نمى‌يابد، در اين صورت ممكن است به عقل و نظر خودش يك حكمى مناسب و نيكو برسد كه «استحسان» ناميده مى‌شود. آيا اين «استحسان» مى‌تواند حجّت و مستند فتواى مجتهد قرار گيرد يا خير؟

ابو حنيفه و مالك آن را حجّت دانسته و حتّى مالك ادعا كرده كه ٩١٠ علم و دانش بر اساس استحسان است. شافعى و فقهاى ظاهريه به شدّت با آن مخالف كرده و شافعى گفته: «من استحسن فقد شرّع‌؛ هركس استحسان كند، دست به تشريع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شريعت الهى نموده است». [٤]

وى همچنين گفته است: اگر استحسان در شريعت براى هركس جايز باشد، هركس براى خود فقه و شريعت خاصّى به نام خدا خواهد ساخت. كلام وى اشاره است به فتواى ابو حنيفه راجع به برخى از اقسام شهادت بر زنا كه گفته است: گرچه بنابر قاعده نبايد رجم شود، اما ما رجم او را استحسان مى‌كنيم. [٥]

امام غزالى نيز استحسان را دومين منبع خيالى و موهوم استنباط شمرده است. [٦]

فقهاى اماميّه معتقدند: اگر درك عقلى حسن يا قبح يك كار نزد مجتهد در حدّ قطع و يقين باشد بر اساس اصل «ملازمه بين حكم قطعى عقل و حكم شرع‌» مجتهد مى‌تواند بر اساس آن فتوا دهد، مانند خوبى احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان‌

[١]. المغنى‌ (ابن قدامه)، ج ١، ص ٣٢٠؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء، ص ٥٣٧.

[٢]. الأمّ‌، ج ١، ص ٨٢؛ القوانين الفقهيّه‌، (ابن جزّى القرناطى)، ص ٦٤.

[٣]. المغنى‌، ج ٧، ص ٢٢٨؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء، ص ٥٤٠- ٥٣٧.

[٤]. الاصول العامة، ص ٣٦٣؛ المستصفى‌، ج ١، ص ٢٧٤.

[٥]. نفائس الاصول فى شرح المحصول‌، ج ٩، ص ٤٢٠.

[٦]. المستصفى‌، ج ١، ص ٢٧٤.