١. مالك و احمد قائل به جواز استناد فقيه به مصالح مرسله شده‌اند. بلكه «طوفى» مؤلّف «مصادر الشريعه‌» آن را اساس احكام دنيوى در سياسات و معضلات دانسته، و بالاتر آنكه هنگام تعارض با نصوص، گاه آن را مقدّم دانسته است. [٢]

٢. شافعى و جمهور اهل سنّت آن را اصلًا جايز ندانسته‌اند و شافعى گفته است: هركس به مصالح مرسله عمل كند، دست به تشريع زده و دخالت در شريعت كرده است مانند كسى كه به استحسان عمل مى‌كند. و نيز گفته: استصلاح مانند استحسان پيروى از هواى نفس است. [٣]

٣. غزالى ضمن آن كه آن را چهارمين منبع خيالى و موهوم استنباط شمرده، فقط در مصالح ضرورى استناد به مصالح مرسله را جايز دانسته و در مصالح حاجتى و تحسينى غير جايز دانسته است. او براى مصالح ضرورى مثال به «تترّس كفّار» مى‌زند كه اگر كفّار هنگام حمله به مسلمين تعدادى از مسلمانان را سپر خويش قرار دهند و تنها راه پيروزى و نجات مسلمين كشتن آن تعداد مسلمان باشد، مصلحت امّت جواز آن را اقتضا مى‌كند و به آن عمل مى‌كنيم، گرچه نصّ خاصّى از شريعت نداريم. [٤]

٤. فقهاى اماميّه‌ معتقدند كه: اگر تشخيص مصلحت به صورت قطعى باشد و مجتهد يقين كامل بدان داشته باشد، مى‌توان به آن عمل كرده و بر اساس اصل «ملازمه بين حكم قطعى عقل و حكم شرع‌» فتوا به آن بدهد. اما اگر فقط ظن و گمان داشته باشد آن گونه كه بسيارى از فقهاى اهل سنّت قائل هستند، فتوا بر اساس آن جايز نيست، زيرا «إِنَّ الظَّنَّ لا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً». [٥]* چنانكه امام صادق عليه السلام فرمود:

«إنّ دين اللَّه لا يصاب بالعقول الناقصة»

. [٦] [٧]

ثمره فقهى اختلاف نظر در مصالح مرسله:

اين اختلاف نظر فقيهان در حجيّت مصالح مرسله منشأ اختلاف فتواى فقيهان در برخى مسائل فقهى گشته است. مانند:

١. اعتبار شهادت كودك بر وقوع جنايت ضرب و جرح‌

با توجّه به اينكه يكى از شرايط اعتبار شهادت شهود، بلوغ است، در برخى حوادث و جرائمى كه فقط كودكان شاهد آن بوده‌اند، مانند درگيرى و ضرب و جرح بين كودكان، فقهاى اسلامى دچار اختلاف فتوا شده‌اند: شافعى اصلًا آن شهادت را جايز ندانسته است.

مالك آن را معتبر دانسته، وى اين چنين به‌

[١]. المستصفى‌، ج ١، ص ٢٩٠.

[٢]. الاصول العامه‌، ص ٣٨٤، به نقل از مصادر التشريع‌، ص ٨٠.

[٣]. همان مدرك.

[٤]. المستصفى‌، ج ١، ص ٢٩٤- ٢٨٤.

[٥]. يونس، آيه ٣٦.

[٦]. بحار الأنوار، ج ٢، ص ٣٠٣.

[٧]. أنوار الأصول‌، ج ٢، ص ٥٣٧.