بر اساس اين مكتب، حقوق نيز مانند زبان و عادات، محصول وجدان عمومى و تحوّل تاريخى اجتماع است و اراده فرد و تغيير دولتها هيچ دخالتى در ايجاد آن ندارد. بنابراين مبناى اصلى حقوق در اين مكتب، اراده ملّت است ولى ملّت را نبايد مردمى دانست كه در زمان معين با هم زندگى مى‌كنند بلكه ملت مفهوم واحدى است كه در آن، نسل‌هاى پياپى وجود داشته‌اند و سنن و عادات آنان، قواعد حقوقى را بنيان گذارده و به عنوان ميراث براى نسل‌هاى بعد به يادگار نهاده است. [٢]

مكتب تاريخى معتقد است كه حقوق به تدريج و در طول زمان در اثر اراده ملّت براى تأمين نيازهاى عمومى ملّت، ايجاد مى‌شود و قواعد آن را نمى‌توان يكباره به وجود آورد يا دگرگون ساخت. قانون فقط مى‌تواند اصولى را كه از پيش به وسيله وجدان عمومى ايجاد شده است، تثبيت كند.

به بيان دقيق‌تر از ديدگاه اين مكتب، ايجاد قواعد حقوقى در سه مرحله انجام مى‌شود:

١. عرف كه ناشى از وجدان و اراده عمومى و منبع اصلى حقوق است.

٢. علم حقوق يا رويه قضايى و انديشه‌هاى حقوقى كه تكميل كننده قواعد و اصول ناشى از عرف است.

٣. قانون كه گاه حقوق عرفى و علمى را كه از دو مرحله سابق گذشته است به صورت رسمى اعلام مى‌كند. [٣]

خلاصه آن كه از ديدگاه مكتب تاريخى، مبناى اصلى حقوق اراده ملت است كه در قالب عرف و عادت تحقق مى‌يابد و امور ديگرى همچون نظريات علماى حقوق (دكترين) و رويه قضايى در درجه بعدى اهميّت قرار دارند. قانونگذار نيز تا زمانى مى‌تواند در وضع قانون و شكل‌گيرى قواعد حقوقى دخالت كند كه به عرفى بودن حقوق لطمه‌اى وارد نشود، زيرا حقوق و قوانين بر اساس خواستِ يك شخص يا گروه وضع نمى‌شود و اصولًا به عقيده آنان ثابت دانستن حقوق، مانع رشد طبيعى آن خواهد شد.

نقد و بررسى مكتب تاريخى:

١. مهم‌ترين انتقادى كه به اين ديدگاه شده، اين است كه نقش اختيار و عقل را در پديد آمدن حقوق، ناديده گرفته و حقوق را نتيجه قهرى زندگى اجتماعى دانسته است. ايرينگ حقوقدان آلمانى ضمن انتقاد شديد از مكتب تاريخى مى‌گويد:

بر خلاف آنچه پيروان اين مكتب ادعا كرده‌اند، حقوق مانند زبان نيست كه خود به خود با گذشت‌

[١]. درآمدى بر حقوق اسلامى‌، ج ٢، ص ١٤١.

[٢]. كليّات حقوق‌، ص ٦١.

[٣]. فلسفه حقوق‌، اثر ژرژ دِل وِكيُو، ص ٣٢١، به نقل از كليّات حقوق‌، ص ٦٢.