ولى داوود بن على ظاهرى حرمت استفاده را به مورد نص (اكل و شرب) منحصر كرده است، چون قياس را باطل مى‌شمرد. علّامه شوكانى نيز رأى داوود را برگزيده و قياس را در اينجا مع الفارق مى‌داند. [٢]

فقهاى اهل بيت جمعى با نفى قياس، حرمت را منحصر به اكل و شرب دانسته‌اند در حالى كه بعضى به جهت اطلاق روايات اهل بيت‌

(نهى عن آنية الذهب و الفضة)

حرمت را تعميم داده‌اند. [٣]

٢. آيا روزه‌دارى كه عمداً روزه ماه مبارك رمضان را با خوردن و آشاميدن باطل كرده، علاوه بر قضا، كفّاره هم بر او واجب است؟

فقهاى اهل بيت به سبب رواياتى از اهل بيت كه همه مفطرات عمدى را موجب كفّاره مى‌شمرد، در مورد وجوب كفّاره اتّفاق نظر دارند. [٤]

ولى از فقهاى اهل سنّت، ظاهريه، احمد، شافعى و غزالى فقط قضا را واجب مى‌دانند، در حالى كه حنفى‌ها، ثورى و عده‌اى ديگر معتقدند علاوه بر قضا كفّاره هم دارد، ريشه اين اختلاف به قياس بر مى‌گردد، زيرا در روايات آنها كفّاره تنها در مورد جماع در حال روزه وارد شده است‌ [٥]؛ قائلين به قياس اكل و شرب عمدى را نيز بر آن قياس كرده‌اند در حالى كه ديگران اين قياس را باطل مى‌شمرند. [٦]

ز) عرف‌

آداب و عادات و قوانين و التزامات اجتماعى كه عموم جامعه به آن عمل مى‌كنند و نيز فهم آنان نسبت به مفاد كلمات در اصطلاح‌ اصول فقه‌ «عرف» ناميده مى‌شود كه غالباً فقها هنگام استنباط احكام و افتا به آن استناد مى‌كنند.

«عرف‌» در سه عرصه از اجتهادات فقهى تأثير مى‌گذارد. [٧]

١. آداب و عادات و قوانين و مقرّرات اجتماعى انسان‌ها

اسلام آنچه را كه عادات و مقرّرات اجتماعى باطل شناخته، مانند معاملات ربوى تحريم كرده است و آنچه را لازم به اصلاح ديده، اصلاح نموده مانند قراردادهاى ازدواج، و آنچه را كه لازم به تأييد ديده تأييد فرموده مانند بيع سَلَم (پيش‌فروش محصولات مختلف) كه از معاملات رايج مدينه بوده است. و بقيه را بدون منع به حال خود واگذاشت.

البتّه فقهاى اماميّه براى اعتبار اين گونه آداب و مقرّرات اجتماعى كه گاه آن را «بناى عقلا» نام مى‌گذارند، يك شرط را لازم مى‌دانند. آنان معتقدند اگر عرف و عادت و سيره‌هاى عصر حاضر يا قرون‌

[١]. المغنى‌، ج ١، ص ٩٢.

[٢]. أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء، ص ٤٩٠.

[٣]. مستمسك العروة الوثقى‌، ج ٢، ص ١٦٤، مسأله ٣ از حكم الأوانى.

[٤]. جواهر الكلام‌، ج ١٦، ص ٢٦٤.

[٥]. صحيح بخارى‌، ج ٤، ص ١٦٣، كتاب الصوم.

[٦]. ر. ك: بداية المجتهد، ج ٣، ص ١٩٥.

[٧]. الاصول العامه‌، ص ٤٢٢.