دائرة المعارف فقه مقارن - مكارم شيرازى، ناصر - الصفحة ٦٣٥ - پيشگفتار
وابسته به وجود قانون است تا بدين وسيله از پيدايش تزاحمات بين افراد جلوگيرى شده يا تزاحمات ايجاد شده، حل گردد و همچنين حقوق و تكاليف بين افراد جامعه به شكل عادلانهاى تقسيم شود.
اين ضرورتهاى عقلى و عقلايى، مبانى حقوق ناميده نمىشود چرا كه مبانى حقوق ناظر به دليل لزوم اطاعت از مطلق قانون در جامعه بشرى نيست بلكه ناظر به عواملى است كه اطاعت از يك سلسله قوانين معين و خاص را الزامى مىكند، قوانينى كه مبتنى بر يك مكتب فكرى خاص است يعنى پس از آن كه ضرورت اطاعت از قانون به طور مطلق معلوم شد، هر قانونى كه تدوين گردد با يك پرسش اساسى مواجه مىشود و آن، اين است كه چرا از اين قانون بايد اطاعت كرد نه قانون ديگر و به عبارتى: وجه ترجيح اين قانون بر ساير قوانين چيست؟
نتيجه آنكه دو اصطلاح را در اين بحث بايد از يكديگر تفكيك نمود، يكى اصطلاح منابع حقوق است كه در علم حقوق معاصر به معناى مناشئ و سرچشمههايى است كه حق و تكليف از آنها نشأت مىگيرد و به طور معمول در تبيين آنها از قانون، عرف، رويه قضايى و دكترين (عقايد علماى حقوق) نام برده مىشود.
و ديگرى اصطلاح مبانى حقوق است كه به معناى عواملى است كه قوانين خاصّى را الزامآور كرده و در واقع منشأ پيدايش قوانين معينى شده است.
متأسّفانه در اين ميان، برخى از نويسندگان، تسامح كرده و از كتاب و سنّت و اجماع و عقل كه مناشئ پيدايش قانون در اسلام هستند (همان قانونى كه در مرتبه بعد، منشأ پيدايش حق و تكليف مىگردد) تحت عنوان «منابع حقوق اسلام» نام بردهاند در حالى كه بايد از آنها با عنوان «مبانى حقوق اسلام» ياد مىكردند نه منابع حقوق؛ چرا كه منابع حقوق، يك اصطلاح خاص حقوقى بوده و به معناى سرچشمههاى پيدايش حق و تكليف است نه سرچشمههاى پيدايش قانون و لذا قانون، خود يكى از منابع حقوق به شمار مىرود، پس بدون شك در علم حقوق معاصر، منابع حقوق را نمىتوان به معناى مناشئ وضع قانون دانست، چرا كه يكى از منابع قطعى حقوق، خود قانون است و واضح است كه قانون، خود نمىتواند منشأ وضع خود باشد.
بدين ترتيب بر طبق اصطلاحات رايج حقوقى، آنچه در هنگام وضع و تدوين قانون، الزاماً مورد توجّه قانونگذار قرار مىگيرد مبانى حقوق است كه قانون بايد بر اساس آنها وضع گردد نه منابع حقوق.
امّا آنچه در هنگام قضاوت، الزاماً مورد استناد قاضى واقع مىشود منابع حقوق (قانون، عرف، رويه قضايى و عقايد علماى حقوق يا دكترين) است نه مبانى حقوق.
حاصل آنكه علاوه بر تفاوت معناى مبانى حقوق و منابع حقوق، اصولًا محل و مورد استناد به آنها نيز با هم فرق دارد چرا كه مبانى حقوق مورد استناد قانونگذار قرار مىگيرد و منابع حقوق مورد