نكرده باشد. اما هر گاه مادر شوهر ديگر كرده باشد بعد طلاق شوهر اول، حق حضانت مختص پدر است. و ظاهرا خلافى در اين نيست. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق دهد اشهر و اظهر اين است كه حضانت عود مىكند. و اين حكم در وقتى است كه طلاق شوهر دوم «باين» باشد. و هم چنين است حكم هر گاه رجعى باشد و عده منقضى شده باشد. و هر گاه پدر بميرد مادر احق است به حضانت از وصى پدر و از جميع اقارب هر چند شوهر كرده باشد. و هم چنين پدر مقدم است بر جميع اقارب هر گاه مادر مرده باشد.

و اما هر گاه پدر و مادر هر دو بميرند: اشهر و اظهر اين است كه حضانت تعدى مىكند به اقارب به ترتيب ميراث، و اقرب منع ابعد مىكند. و اظهر اين است كه زيادتى حصۀ ارث منشأ اولويت بر غير نمىشود. بلكه همان ملاحظۀ وارث بودن، مىشود. و در صورت تعدد اقارب كه در درجۀ ميراث مساويند، رجوع به قرعه مىشود.

٢٩٠: سؤال:

در نكاح و طلاق بايد زوج و زوجه به اسم و شخص يا اوصاف معروف مجرى صيغه باشند؟. و در طلاق بايد به آن طريق، معروف شاهدين [نيز] باشند؟- يا آن كه به محض اين كه مىگويند «فاطمة زوجة زيد طالق» و «أنكحت و زوّجت فاطمة زيدا على المهر المعلوم» كافى است؟.

جواب:

مجرى صيغه اگر خود زوجين باشند با هم، يا وكيل آنها باشد، البته بايد معين و مشخص باشند زوجين، هر چند به اسم و وصف يا اشاره باشد، و خود شخص بشخصه معروف نباشد. و اما عاقد فضولى- كه ظاهر اين است كه مراد سائل آن است.

چنانكه در اغلب بلاد كاغذ مىآورند در نزد عالمى كه صيغه جارى كند و توكيل به ثبوت نمىرسد، و آن عالم هم صيغه را به اسم آن زن و مردى كه به كاغذ نوشته [شده] مىخواند. و اعتماد در آنجا بر فضولى است كه بعد از آن كه خبر مىرسد به زوجين و اجازه كنند، صحيح مىشود. و الا، فلا- پس مىگوييم كه البته بايد اين عالم در نظر خود معين كند زوجين را، هر چند به همان كاغذ و كسان حامل كاغذ كه عادل نيستند، باشد. و مجرد اين كه «فاطمه نامى را براى زيد نامى عقد مىكنم كه هر فاطمه نام و زيد نام كه به آن مطلع شوند و اجازه كنند، كافى باشد» اين صحيح نيست. بلكه بايد مراد او اين باشد كه «همين فاطمه نامى و زيد نامى كه در اينجا نوشتهاند و اين كسان مىگويند عقد مىكنم».