در باب نقل مخالفت مجتهد ثالث و خواهش كردن هبه از او كه بعد از وفات به مصرف خير او برسانند، با سكوت ضعيفه عيبى به وقف او نمىكند. و نقصى به آن نمىرسد و اين تصرفات وقف كردن ملك، و تجديد وصيت، منشاء رفع حكم وصيت سابقه نمىشود.

١٥٧: سؤال:

هر گاه وصيت كند زيد به اين نحو كه «اولاد من در حينى كه قسمت اموال من كنند رسدى هم به نبيرۀ من بدهند، و ثلث مال مرا خرج من كنند». آيا نبيره را چه بايد داد؟ و ثلث را خرج چه بايد كرد؟

جواب:

اگر لفظ «رسد» در عرف به «حصه» تعبير مىشود مانند «بهره» در عجمى، و «قسط» و «حظ» و «نصيب» در عربى، بيانى از براى آنها در شرع وارد نشده- چنانكه از براى لفظ «جزء» و «شىء» و «سهم» وارد شده- و لكن دور نيست كه بگوئيم كه در اينجا به قرينۀ مقام مىفهميم كه رسدى مثل رسد يكى از اولاد مراد باشد، اگر ذكور است موافق ذكور و اگر اناث است موافق اناث. بخلاف اين كه هر گاه بگويد «بهرهاى از مال من، يا نصيبى از مال من از براى آن نبيره باشد» كه در اينجا مبهم است و حكايت قسمت كردن ميراث مذكور نيست. و حكم مبهم آن است كه در تفسير آن رجوع به وارث مىشود، و اگر وارث هم چيزى نداند يا صغير باشد، اقل محتمل را مىدهند. و در صورت مخالفت، قول وارث مقدم است. و هر گاه موصى له تعيين قدرى كند و وارث انكار كند و موصى له بر او دعوى علم كند، تسلط «قسم نفى العلم» ى دارد.

و به هر حال آن چه قرار يافت كه حق نبيره باشد، در ثلث مال معتبر است. و هر گاه زايد بر ثلث باشد موقوف است به امضاى وارث.

امّا اين كه بعد از آن گفته «ثلث مال مرا خرج من كنيد» پس ظاهر اين است كه اگر چيزى باقى ماند از ثلث بعد وضع رسد نبيره، به خرج او مىرسانند. و اگر چيزى نماند، وصيت اخرى موقوف است به امضاى وارث. و اگر به جاى «ثلث مال من» بگويد «ثلث مرا» يا «ثلثى كه متعلق به من است» يا «ثلثى كه وصيت من در آن نافذ است خرج من كنيد»، اظهر اين است كه اين را مقدم مىدارند بر رسد نبيره. و در آن موقوف است [١] به اجازۀ وارث. و اين در وقتى است كه خرجى كه بايد كرد از باب واجبات ماليه مثل دين و زكات و خمس نباشد، بلكه مثل نماز و روزۀ واجبه نيز نباشد. و الّا پس واجبات ماليه مقدم است

[١]: يعنى: و در رسد نبيره موقوف مىشود به اجازۀ وارث.