و بعد از تأمل در ادله هر چند اين قول خالى از قوت نيست، و لكن صحيحۀ رفاعه با شهرت بين الاصحاب و ظاهر اجماع منقول با تاييد آنها به ادلۀ «قول به مطلق جواز»، با ملاحظۀ اعتبار عقلى كه آن اجتناب از «اختلاط مياه و انساب» است، كافى است در ترجيح مشهور. و لكن احوط اجتناب است تا وضع حمل بشود.

و بدان كه: ظاهر اكثر اصحاب (بلكه مشهور، چنانكه شهيد- ره- در دروس گفته است) و متبادر از ادله و اخبار، وطى در قبل است. و لكن احوط اجتناب است از دبر او نيز. و در صورت جواز وطى مستحب است عزل، و شايد وجه آن اين باشد كه آن احاديثى كه دلالت مىكنند بر «مطلوب بودن آزاد كردن آن بدون عزل و اين كه نفروشد او را و جدا كند براى او حصهاى از مال خود به جهت معيشت او». و علت آن را فرمودهاند كه نطفۀ او غذاى او شده كه شبهۀ فرزندى در آن راه بيابد. پس از براى خروج از آن شبهه عزل بكند تا آن ناخوشى لازم نيايد، اگر خواهد مملوك خالص باشد.

و الحاصل: آن كه از احاديث مستفاد مىشود كه ناخوش است كه نطفۀ او داخل رحم مملوك بشود در حال حمل. و چون دلالت آن [ها] به سرحد وجوب نرسيده، حمل بر استحباب مىشود. و اما هر گاه عزل نكرده باشد، پس خلاف كردهاند در اين كه بيع او جايز است يا نه. جمعى از قدماى اصحاب حرام دانستهاند بيع او را، و از ابن زهره دعوى اجماع بر آن نقل شده. و قول ديگر كراهت است. و شايد اقوى قول به حرمت باشد، و چند حديث معتبر دلالت مىكند بر وجوب آزاد كردن. و لكن مشهور استحباب آن است.

و احوط آن است كه او را آزاد كند. و مستحب است كه حصهاى از براى او از ميراث خود قرار بدهد، يعنى چيزى از مال خود به جهت او قرار بدهد كه به او زندگانى كند. نه اين كه او را از جملۀ وراث قرار بدهد. چنانكه موثقۀ اسحاق بن عمار (بلكه صحيحۀ او) دلالت بر آن دارد، و ظاهر آن هر چند وجوب است لكن قول به وجوب آن در نظر نيست.

مگر اين كه بگوئيم صدوق قائل به آن است چون در من لا يحضره الفقيه آن را روايت كرده.

٢٤٤: سؤال:

هر گاه زيد متوفى، و زوجۀ او نيز متوفى، و ورثۀ زوجه مهر نامچه در دست دارند به خط و مهر عدول، و شاهدى ندارند، و ادعاى مهر مىنمايند، چه چيز مىطلبند؟.