صحيح باشد و نه از باب هبۀ گوسفندى از گلّه. بلكه اصل عين موهوبه مجهول است. و به هر حال ظاهر اين است كه هبۀ آب صحيح است، اشكال در صحت هبۀ زمين است. و ذكر هر دو با هم در عقد واحد ضرر ندارد و اللّٰه العالم.

٦٨: سؤال:

هر گاه شخصى كتابهاى خود را به دو پسر خود ببخشد يكى كبير و ديگرى صغير. و از جانب صغير تصرف كند و به تصرف كبير ندهد. و بعد چند وقت به كبير بگويد «كتابها را به تو بخشيدم» بدون استثناى حق صغير. و بعد از چند وقت فوت شود در حينى كه همۀ كتابها در تصرف خود او بوده. و بعد از آن دفترى از او ظاهر شود كه بعد از زمان هبه باز كتابها را در جملۀ اموال خود نوشته.

و بعضى از ورثه بعد از بلوغ صغير قدرى مال به او قرض دادهاند و آن صغير بالغ فوت شده. آيا كتابها مال كيست؟ و پسر بزرگ كه وصى او است چه كار كند؟ و طلبكارها از مال صغير از بابت كتابها يا غير، مىتوانند حق خود را بردارند يا نه؟-؟.

جواب:

هبۀ مشاع صحيح است. و عدم تعيين حصّه در حين هبه مستلزم تسويه است ميان آن دو پسر. و قبض و تصرف ولى از جانب صغير كافى است و نصف مشاع كتابها مال صغير است و هبۀ او صحيح و لازم است. و نصفۀ حصۀ كبير چون قبض به عمل نيامده تا واهب فوت شده لزوم ندارد جزما، بلكه باطل است.

چون اظهر در نظر حقير اين است كه قبض شرط صحت است، چنانكه اشهر هم هست. و چنانكه اصل هم اين است، و دعوى اجماع هم ظاهرا در تذكره بر آن شده. و از ظاهر كلام دروس هم ظاهر مىشود، و بعضى اخبار معتبرۀ ظاهر الدلاله بر آن دلالت دارد. و استدلال ديگران به عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و امثال آن با وجود عدم لزوم هبه غالبا، بى وجه است. و هم چنين اخبارى كه به آن استدلال كردهاند با وجود منع دلالت آنها رأسا، يا ضعف دلالت، موافق تقيه هم هستند (چنانكه شيخ (ره) تصريح كرده) و مقاومت با ادلۀ مشهور نمىكنند.

و وصى هر گاه علم دارد به طلب طلبكار، و امكان ابراء ذمه نباشد، مىتواند بدون قسم اداى دين او بكند. و هر گاه محتمل باشد كه طلبكار او را بريء الذمه كرده باشد، پس اگر وصى خود مجتهد عادل است «قسم استظهارى» بدهد و اداى طلب