و دليلى بر اين نيست كه هر كس را ولايت مالى باشد ولايت در نكاح [هم] باشد و از اين جهت است كه حاكم هم ولايت بر نكاح صغيرين ندارد با وجود آن كه ولايت مالى دارد. چنانكه مشهور علما است. بلكه شائبۀ اجماع در آن هست چنانكه از مسالك ظاهر مىشود، هر چند ظاهر مىشود از او توقف. و هم چنين از صاحب مدارك در شرح نافع از جهت عمومات ادلۀ ولايت حاكم [توقف ظاهر مىشود]. و گمان حقير اين است كه توقف وجهى ندارد. زيرا اصل و اخبارى كه دلالت دارند بر انحصار ولايت در أب، [١] و آن چه پيش ذكر شد از اخبار (با عمل اصحاب به حيثيتى كه مخالفى ظاهر نيست) كافى است در نفى ولايت حاكم بر صغيرين.

و به هر حال مختار در مسألۀ نكاح وصى عدم جواز است مطلقا. و قول به جواز مطلقا ضعيف است، به جهت ضعف ادلۀ آنها و ندرت قائل به آن. حتى اين كه بعضى نفى قول به آن كردهاند و گفتهاند كه «مراد قائل صورت تصريح به وصيت نكاح است نه مطلقا». و مؤيد اين است كه آن كه در كتاب وصايا گفتهاند كه هر گاه موصى بگويد «أنت وصيّي على اولادى» در آن سه وجه است: يكى آن كه جايز است تصرف او در اموال صغير مطلقا بر سبيل مصلحت. دوم اين كه اين اطلاق منصرف مىشود به همين محافظت مال، لا غير.

سوم اين است كه باطل است مادامى كه بيان نكند كه چه در نظر او است. و اظهر قول اول است. و در اينجا كسى احتمال اختيار نكاح و ولايت در آن را ذكر نكرده.

و اما دليل قول به تفصيل: پس شايد دعوى تبادر «خصوص وصيت نكاح» باشد از «موصى اليه»، كه در اخبار قول به اطلاق ولايت وصى ذكر كرديم، و اصل عدم ولايت در صورت اطلاق. و به هر حال اقوى قول مشهور است به دليل اخبار متقدمۀ معتضده به اصل عدم ولايت، و شهرت بين الاصحاب، و ظاهر اجماع تبيان و مجمع البيان. و اما قول آخر: پس آن نيز دليلى كه توان اعتماد كرد، ندارد.

٣٣٣: سؤال:

شخصى به مضمون «من اراد ان يطلّق زوجته المسترابة فيعتزل عنها ثلاثة اشهر ثم يطلقها» علم نداشته، و زوجه را كه در طهر بعد نفاس بوده و وقاعى هم اتفاق نيفتاده بود و به سبب ارضاع مسترابه بود، مطلّقه ساخته بدون اعتزال به طريق

[١] وسائل: همان ابواب، باب ١١ و ١٢.