داشتهاند. و دليل آن وضوحى ندارد. و بعضى گفتهاند حق حضانت در شرع ثابت نيست مگر براى پدر و مادر. و بعضى زيادتى نصيب را در ميراث مدخليتى دادهاند در اولويت. و اظهر قول اول است و در صورت تعدد و تساوى، قرعه بايد كرد.

و بدان كه: اصحاب ما (ره) گفتهاند كه حضانت مادر در جائى كه حق او است چند شرط دارد: اول اين است كه مسلمه باشد، پس هر گاه كافره باشد و پدر مسلمان باشد، حضانت مادر ساقط مىشود. و هر گاه پدر هم كافر باشد و مرافعه كنند در نزد ما به همان تفصيل كه مذكور شد عمل مىكنيم. و ظاهر اين است كه هر گاه پدر كافر باشد و مادر مسلمه نيز حضانت مختص مادر است مطلقا. به جهت اشتراك دليل كه آيۀ شريفه است.

دوم: اين كه آزاد باشد. پس اگر كنيز باشد بايد ملاحظه كرد اگر فرزند آزاد است پس حضانت او با كسى است كه حضانت حق او است در وقتى كه مادر نباشد. و اگر فرزند هم رق است، حضانت او با آقاى او است.

سوم: آن كه عاقله باشد. پس مجنونه مستحق حضانت نيست. خواه دائمى باشد يا ادوارى باشد. مگر اين كه جنون او بسيار نادر باشد.

چهارم: جمعى از علما شرط كردهاند كه بايد امينه باشد. پس حضانت از براى فاسقه ثابت نيست. و اشتراط عدالت مشكل است. و علامه در قواعد نزديك شمرده قول به عدم آن را. و ظاهر اين است كه همين قدر كه اعتماد در محافظت او باشد، كافى باشد. و بعضى شروط ديگر هم ذكر كردهاند كه دليل آنها واضح نيست.

و هر گاه از براى طفل كسى نباشد كه مستحق حضانت باشد، پس حاكم شرع از مال او اجرت مىدهد به كسى كه او را حضانت كند. و اگر مال نداشته باشد بر مؤمنين واجب است به وجوب كفائى، مثل انفاق او.

و بدان كه ظاهر اخبار و ادله اين است كه حق حضانت از براى اهل آن ثابت است بر وجه اولويت و رخصت. نه اين كه واجب باشد بر او. پس هر گاه مادر منع كند از حضانت و قبول نكند (در جائى كه حق او است) بر او لازم نيست و اجبار نمىتوان كرد. و هم چنين هر گاه پدر و مادر هر دو امتناع كنند. لكن شهيد (ره) در قواعد گفته است كه «در اين صورت پدر را اجبار مىكنند». و دليل اقتضاى بيش از اين نمىكند كه او هم يكى از كسانى باشد كه كفايتا بر او واجب باشد، و حضانت غير معنى انفاق است تا از حكم آن