و ظاهر عبارت تحرير همان است كه از قواعد مستفاد مىشود. و مراد از اجازه در زايد بر ثلث، اجازه به تعيين است نه نفس اعيان. چنانكه پيش بيان كرديم. و بعضى از افاضل معاصرين اين عبارت را حمل كرده بر اجازۀ وصيت در اعيان. و تائيد آن كرده به عبارتى كه بعد از اين در تحرير مذكور است، و آن اين است كه «و لو اوصى لهما- يعنى للوارث و الاجنبى- بما زاد على الثلث، بطلت فى ما زاد على الثلث. فان رتب، دخل النقص على الاخير، سواء كان اجنبيا او وارثا. و ان شرك، دخل النقص عليهما بالسوية». و اين حمل بعيد است و اين استشهاد هم در محل خود نيست، و مقام مختلف است.

١٠٧: سؤال:

هر گاه وصى كه معين شده كه فلان مال را بفروشد و به مصارف او برساند، و وصى مال كذائى را نفروخته و موجود و حاضر است. و بعضى از وصاياى او را به عمل آورده و فوت شده. و ورثۀ وصى ادعا مىكنند كه فلان قدر مورث ما (كه وصى بود) از مال خودش به مصرف وصاياى موصى رسانيده، و عين موصى به موجود است، يا او را برمىداريم و تتمه را به مصرف وصاياى او مىرسانيم، يا آن كه آن مبلغ را ورثۀ موصى به ما بدهند. و شاهد بر آن كه آن قدر خرج شده، هست. لكن علم ندارند كه از مال موصى است يا وصى از مال خود خرج نموده. و ورثۀ وصى مىگويند كه مال مورث ما است كه خرج شده. اين چه صورت دارد؟ با دليل اجمالى بيان فرمائيد.

جواب:

هر گاه شاهد موجود است بر اين كه وصى بعضى از وصاياى مزبوره را از حيثيت وصاياى مزبوره، به عمل آورده به ازاى عوضى، و لكن علم ندارند كه اين عوض را از مال خود صرف كرده يا از مال موصى، پس نمىتوان حكم به تلف مال مسلم كرد بلا عوض.

پس ورثۀ وصى مساوى آن مال را طلب دارند. و هر چند مقتضاى وصيت اين بود كه اين مال معين را فروخته به مصرف برساند و مفروض آن است كه موجود است و نفروخته است و چون بر خلاف وصيت كرده پس مستحق عوض نباشد. لكن چون محتمل است كه وصى آن مال را براى نفس خود خريده باشد و در عوض ثمن آن، آن عمل را كرده باشد، يا مأذون بوده باشد كه از وجه ديگر وصيت را به عمل آورد بعد از فروختن آن عين، آن قرض را ادا نمايد.

پس بايد فعل وصى مسلم را حمل بر صحت كرد. و چون مقتضاى اصل عدم بيع مال مزبور است مطلقا، پس باز در حكم مال موصى است و حاكم شرع ولى امر است در چنين جائى، آن مال را مىفروشد و بعد از اداى حق ورثۀ وصى تتمه را صرف بقيۀ وصايا